Sentencia Civil Nº 295/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 276/2008 de 16 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00295/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000276/2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 295/08

En Santiago de Compostela, a dieciséis de Julio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO

CONTENCIOSO 0000067/2007, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido

el Rollo de apelación civil nº 0000276/2008, en los que aparecen como apelantes-apelados Dª. Encarna representada por el Procurador Sr. Martínez Lage y D. Jose Carlos , con intervención del

MINISTERIO FISCAL; y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de

la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por Jose Carlos y Encarna , con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, y ratifico en su integridad las medidas definitivas establecidas en sentencia de fecha 13-3-2003 dictada en autos de separación de mutuo acuerdo número 53/2003 de este Juzgado. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Encarna y de D. Jose Carlos se interpusieron recursos de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 10 de julio de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- En la demanda interpuesta por D. Jose Carlos , se solicita el divorcio del matrimonio que conformaba con Dª Encarna , instando además la modificación de las medidas de índole económico acordadas en la sentencia de separación. La demandada se opone y a su vez solicita que se modifique el régimen de visitas previamente acordado.

La sentencia estima la petición de disolución por divorcio del matrimonio y desestima las restantes pretensiones, confirmando las medidas acordadas en la sentencia de separación.

Apelan ambos cónyuges insistiendo en sus iniciales planteamientos y pretensiones.

SEGUNDO.- Con carácter previo a adentrarnos en el fondo de las cuestiones planteadas, y como punto de partida, ha de indicarse que la sentencia de separación de los cónyuges data del 13 de marzo de 2.003 , siendo dictada de mutuo acuerdo, con la consecuencia de que todas las medidas adoptadas en ella, fueron expresamente pactadas por las partes. De lo que resulta que ahora nos hallamos ante una modificación de aquellas medidas.

El art. 91 del Código Civil establece ... ... ..."En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".

Jurisprudencialmente, se han ido perfilando como requisitos que deben concurrir necesariamente para estimar esta la petición de modificación de medidas: 1) que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias o representaciones consideradas al tiempo de adoptarse la modificación; 2) que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo importante o fundamental; 3) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de adoptarlas, e influyan esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación; 4) que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta el la adopción de las mismas; 5) que no hayan sido previstas en el momento de ser establecidas convencional o judicialmente y ; 6) que no sean imputables a la exclusiva voluntad del obligado.

Es preciso por tanto hacer un juicio comparativo entre la situación del matrimonio en el momento en el que se adoptaron las medidas iniciales y la situación existente al tiempo de la modificación, para apreciar la modificación de circunstancias.

En el presente caso, no se conocen de forma exhaustiva las particularidades de la situación económica de los cónyuges al tiempo de la separación, toda vez que, al separarse de mutuo acuerdo con Convenio Regulador, tales cuestiones quedaron sustraídas del debate. El único dato relevante que se infiere de la sentencia de separación, a los efectos de la resolución del actual procedimiento, es que en aquel momento: 13 de marzo de 2.003, ambos cónyuges aceptaron libremente y asumieron las medidas de toda índole que se establecieron como efectos de la separación. Concretamente, el esposo asumió pagar como pensión alimenticias a sus hijos la suma de 1.135 euros al mes, y ambos aceptaron el régimen de visitas establecido.

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto, este Tribunal considera que no procede estimar las pretensiones de ninguna de las partes, por los propios y acertados fundamentos de la resolución, que se comparten por entero y han de darse por reproducidos.

Con relación a la pensión alimenticia que el esposo pretende reducir hasta la cantidad global de 360 euros (120 para cada hijo), con base a la alegación de modificación de circunstancias en cuanto a los ingresos que percibe. Es el criterio de esta Sala que no procede acceder a ello, por cuanto que Jose Carlos no ha acreditado la merma de ingresos que alega. Efectivamente, basa la demanda en que percibió de la empresa en la que trabaja la suma de 661,11 euros los meses de julio y agosto y 901,52 los meses de septiembre y octubre, alegando que tales cantidades le resultan insuficientes.

No obstante, como se indicaba antes, esa alegación e incluso la constatación de tal realidad, no es suficiente, puesto que nos hallamos ante una modificación de medidas y lo relevante es acreditar que la situación se ha modificado sustancialmente, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Sobre este extremo, además de dar por reproducidos los razonamientos vertidos en el fundamento jurídico 2º de la sentencia, se desea incidir en que, la circunstancia de que durante los meses de julio, agosto, septiembre y octubre, el demandante haya percibido las cantidades reseñadas en el anterior fundamento, no implica una variación de su situación económica de carácter permanente o al menos duradera, toda vez que: a) se desconoce cual es el sistema de percepciones del actor; b) en todo caso del hecho de que las cantidades recibidas sean diferentes, tan sólo cabe deducir que sus ingresos son variables, por lo que es posible que en otra mensualidad perciba sumas mucho más elevadas.

A la vista de lo cual, correspondiendo la carga de la prueba al demandante, y valorando muy significativamente que sin duda tenía total facilidad probatoria para justificar documentalmente la sus percepciones a lo largo de los años desde el momento de la separación hasta el presente, no puede accederse a la modificación de medidas solicitada.

CUARTO.- Por idénticos motivos, tampoco puede accederse a la variación del régimen de visitas, en la medida en que no se ha justificado ninguna variación significativa de la situación en la que se hallan los padres y los niños desde el momento de la separación hasta el presente. Las visitas fueron pactadas así por ambos progenitores, siendo un régimen que resulta al menos a priori adecuado para la edad y circunstancias de los niños, sin que por tanto proceda su modificación. En todo caso, a la vista del resultado de la Audiencia a los menores, resulta evidente que el régimen no se cumple.

QUINTO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación promovidos por Dª Encarna y D. Jose Carlos , se confirma la sentencia de 9 de enero de 2.008 dictada por el Juzgado de de 1ª Instancia nº 1 de Ribeira , en el juicio de divorcio nº 67-07, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.