Sentencia Civil Nº 295/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 513/2008 de 06 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 513/2008-R

JUICIO VERBAL Nº 145/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 295/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a seis de mayo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 145/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa, a instancia de D. Cipriano , no comparecido en la presente alzada, contra D. Everardo , representado por la Procuradora de los Tribunales D. ALICIA BARBANY CAIRO y asistido por el Letrado D. ERNEST ORTH GARCÍA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de Diciembre de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que desestimando la demanda interpuesta por D Cipriano representado por la Procuradora Dª Mercedes Paris Noguera contra D Everardo representado por el Procurador D Ricard Casas Gilberga, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de la pretensión en su contra formulada; con imposición de las costas causadas en este proceso a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de Diciembre de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos expresados en la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de los de Terrassa se dictó Sentencia en fecha 14 de diciembre de 2007 , en autos de juicio verbal sobre reclamación de alimentos, habiendo sido desestimada la misma; con una expresa imposición a la demandante de las costas procesales ocasionadas en la instancia. Frente a dicha resolución se interpuso por Don Cipriano recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia y que fuese declarada con carácter principal su nulidad o, subsidiariamente, se acogiese lo peticionado en su escrito de demanda. Don Everardo , hijo del anterior, frente a quien se dirigió la reclamación como posible alimentante, se opuso al contenido del recurso formulado por su padre, Don Cipriano , e interesó la desestimación del presente recurso, con una expresa condena al recurrente en las costas procesales.

SEGUNDO.- Cuatro son los motivos del recurso de apelación formulado que, por infundados y extemporáneos, no han de merecer mayores consideraciones que las que a continuación se formulan.

En primer término, y tras haber sido planteada como cuestión previa en el acto del juicio por la defensa del hijo demandado la existencia de una posible situación litisconsorcial, al no haber sido llamado al procedimiento el otro hermano, también hijo del demandante, por la Sra. Juez que intervino en la primera sesión del juicio, de una manera inexplicable, se relegó dicha cuestión, dando lugar a la continuación del juicio; habiendo por ello entendido la defensa del demandado -y así lo expresó en dicho acto- que la Sra. Juez no había dado lugar a la situación litisconsorcial planteada. En dicha primera sesión del juicio, por la Sra. Juez se señaló otro día para continuar el acto, al faltar gran parte de la prueba documental propuesta y admitida. Así, se continuó el juicio ya por otro Juzgador, poniéndose, en primer término, de manifiesto a las partes que faltaban por recibir todavía dos oficios, habiéndose acordado, además -y así se constata en el acta obrante en lo actuado (fol. 130)-, conclusiones por escrito en el plazo de cinco días posteriores al cumplimiento de las diligencias finales que pudieran ser acordadas.

Estas anómalas situaciones acaecidas en la primera instancia fueron consentidas por el ahora recurrente. Es más, ante la alegación previa del hijo demandado que se ha dejado expresada -relativa a la existencia de una situación litisconsorcial-, por el demandante se opuso toda una serie de pretextos, que ahora reproduce en la alzada, en el sentido de que no demandó al otro hijo por cuanto que todos los meses le venia haciendo una transferencia de 50.-?; es más, llegó a matizar que esta cantidad era la única que, en atención a sus ingresos, este hijo podía ingresarle en concepto de alimentos, acompañando en ese momento toda una documental consistente en las mencionadas transferencias que este segundo hijo le venía realizando.

TERCERO.- Así las cosas, nos encontramos con que en la sentencia dictada por el segundo Juez al que más arriba hemos hecho referencia, se pone de manifiesto que en el presente asunto hubo de haber sido apreciada la situación litisconsorcial denunciada por el hijo demandado. Sin embargo, en el FJ 3º de su resolución y como afirma de una manera obiterdictal, señaló que "en atención a la necesidad de este litisconsorcio pasivo, podría pensarse, en aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 420 de la LEC , en la posibilidad de subsanar el defecto, incluso declarar la nulidad de actuaciones previas, con el fin de permitir a la parte actora subsanar la falta apreciada ... empero, continua el Juzgador de instancia, y aún a efectos dialécticos, ello no permitiría estimar la demanda". De esta manera, al examinar la literalidad del fallo de la sentencia dictada, es posible observar que el juzgador de instancia ha obviado por completo esta cuestión, y, tras un análisis del fondo del asunto, simple y llanamente pronunció una desestimación de la demanda formulada.

CUARTO.- Continuando con nuestro razonamiento en torno al primero de los motivos del recurso aducidos -mediante el que se suscita, de una manera ciertamente anómala, la cuestión de la existencia de esa situación litisconsorcial-, hay que concluir que el apelante carece por completo de legitimación para plantearla, puesto que en el acto de juicio se ha opuesto por completo a la admisión de la misma, y ha consentido además el que por la sra. Juez no se hubiera dado lugar a ella. Pero es más, la incoherencia del recurso no tiene límites, y es que acto seguido -en lo que se denomina motivo segundo- llega a afirmar que: "dejando del lado las cuestiones procesales, igualmente entendemos que no procede la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto que en la vista quedó más que suficientemente acreditado, y ratificado por la parte demandada, que el otro hijo de mi representado contribuye mensualmente a paliar en la medida de lo posible el precario estado en el que se encuentra" (sic).

El tercer motivo del recurso tampoco puede resultar de acogimiento, pues no es posible pretender -si no es incidiendo en un evidente abuso del derecho de defensa- suscitar esta cuestión en los términos que figuran en su escrito de formalización, cuando la misma se ha consentido previamente en la primera instancia; habiendo realizado la parte, además, un escrito de conclusiones y resumen de pruebas, en el que ni por asomo se hace referencia alguna a la infracción que ahora extemporáneamente se denuncia.

QUINTO.- Por último -y por lo que hace al fondo del asunto-, por el sr. Juez del primer grado se han analizado de una manera adecuada los requisitos legalmente establecidos para que proceda un acogimiento de la pretensión de alimentos, entre los que ocupa un lugar relevante el de la necesidad del alimentista; que de una manera absolutamente evidente hay que concluir que no puede ser apreciada en el presente supuesto, atendido -por una parte- el importe de la pensión mensual que percibe el reclamante, y, por otra, la circunstancia de que ha sido éste quien voluntariamente se ha visto inmerso en la posible situación de necesidad que alega, ya que ha quedado acreditado en la instancia -confirmado por el propio recurrente en el acto de la vista- que la Generalitat de Catalunya le había concedido en dos ocasiones una plaza en una residencia, y no las ha aceptado -según ha explicado también en el acto del juicio-, bajo el pretexto de que se le quedaban casi con toda la pensión, y sólo le dejaban diez euros. Así las cosas, y sin necesidad de mayores razonamientos, el presente recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- Atendidas las serias dudas de hecho y de derecho que el caso suscita, en materia de costas procesales no se verificará un pronunciamiento condenatorio respecto de ellas, con arreglo a lo preceptuado en los arts. 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña MERCEDES PARIS NOGUERA, en nombre y representación de Don Cipriano , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia de fecha 14 de Diciembre de 2.007, dictada en Juicio Verbal nº 145/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa; todo ello sin pronunciarnos respecto de la imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.