Sentencia Civil Nº 295/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 604/2008 de 04 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00295/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7009630 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 604/2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1156/2006

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 52 DE MADRID

De: Olegario

Procurador: MARÍA IRENE ARNES BUENO

Contra: Valentín

Procurador: SILVIA VÁZQUEZ SENÍN

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 1156/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante DON Olegario , representado por la Procuradora Sra. Dª Irene Arnés Bueno y defendido por Letrado, y de otra como apelado demandado DON Valentín , representado por la Procuradora Sra. Dª Silvia Vázquez Senín y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 52 de Madrid, en fecha 14 de Abril de 2.008, se dictó Sentencia Nº 74/2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. MARÍA IRENE ARNES BUENO en nombre y representación de D. Olegario contra D. Valentín debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de la demanda."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandante. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 14 de Abril de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de Abril de 2.009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se reconocen y tienen por reproducidos los fundamentos de derecho incluidos en la Sentencia de Instancia.

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el juzgado de primera instancia número 52 de Madrid en fecha 14 de Abril del 2008 , en cual se desestimó la demanda formulada por D. Olegario contra D. Valentín absolviendo a éste de las peticiones de la demanda y con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- La parte actora se recurrió en apelación la resolución poniendo de manifiesto en primer lugar, que el calculista de una estructura de un edificio era la función de la parte actora y la elaboración del proyecto de ejecución y la dirección venía encomendado a otro arquitecto demandado y apelado siendo necesario para elaborar el cálculo, el conocimiento previo de las características del terreno donde se va a construir o se disponga de un proyectó arquitectónico y sin ello no puede realizarse dado que en el proyecto de estructura se deben calcular las cargas, la distribución y la resistencia de un edificio concreto que se construye sobre un determinado terreno, y si alguno estos elementos se altera tanto terreno, altura, peso, o espacio, también lo hace la distribución de cargas y resistencia y han de modificarse todos cálculos de estructura por lo que si se modifican los cantos, si desaparecen los lucernario previsto en un primer momento todos los cálculos varían y hay que recalcular todos los datos ya realizados, y que en base a lo anterior y habiendo el juzgador de instancia invertido la carga de la prueba en este tipo de procedimientos, donde por el hoy apelado ejercitaba la acción de cumplimiento defectuoso se ha producido un incumplimiento de la parte demandada y una vulneración del artículo 1124 del código civil al no cumplirse los requisitos necesarios para apreciar la excepción de cumplimiento defectuoso, cuando la resolución manifiesta que debe prevalecer esta excepción y en base la articuló 1124 del Código Civil , para el ejercicio de la acción resolutoria necesita que no haya cumplido previamente sus obligaciones y que demandado haya incidido en un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo y el demandado en el procedimiento principal, el juzgador estima que el demandado cumplió con su obligación de entregar la documentación que los antecedentes necesarios para el trabajo y este realmente no cumplió con su obligación de entrega de la documentación necesaria que le obligaba el contrato y que aportó como documento 2, incurriendo en un error dicha afirmación y quedó en el documento tres acredita que lo que se entregaron fueron unos escasos planos de las plantas y secciones de edificios sin ningún detalle constructivo, no había planos del garaje, existían errores de plomo en los pilares, no había detalles constructivos sobre cerramientos, agujeros, partes de ventilación etc. por lo que no pudo realizarse un correcto trabajo desde el inicio como prueba igualmente el documento 4, que prueba que cuando se encargó el cálculo no tenía el proyecto ejecución redactado y no existía un proyecto ejecución realizado por la parte apelada, que era necesario para que pudiera efectuarse un trabajo y tener una arquitectura definida, igualmente en la prueba testifical acreditó el señor Federico manifiesto la falta de criterio dado que se hacían cosas que había que rehacer igualmente ,que el interrogatorio del propio recurrente acredita lo anterior existiendo un error en la valoración de la prueba practicada y no se le entregó toda la documentación necesaria

Con carácter previo se ha alegado un error en la valoración de la prueba a este respecto es de interés. Como regla general, la valoración de la prueba es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Que respecto al error en la valoración de las pruebas. Con carácter general, se ha de señalar que el problema que se somete a la decisión de esta Sala es una cuestión de valoración de prueba, sobre la que se hace preciso recordar que en nuestro Ordenamiento Jurídico rige el principio de libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados obtenidos a través de la valoración conjunta de los medios de prueba de que se han servido las partes ha de prevalecer por hallarse inspirado en criterios objetivos y desinteresados (SAP Huesca 29-4-1995 EDJ 1995/11868 , 18-10-1989 y SAP Córdoba 7-4-2000 ).

Tal como la propia resolución de instancia se manifiesta en relación al contrato bilateral firmado por ambas partes, se puede por parte de quien se le reclama alegar la excepción del contrato no cumplido o la excepción de cumplimiento defectuoso y este cumplimiento defectuoso el que se ha alegado los autos por la parte demandada cuando se reclama el precio y una parte alego que los planos eran incompletos con deficiencias y defectos de cálculo y la parte contraria manifestada que los que entregaba y le remitía eran continuamente objeto de modificaciones y que dan lugar a la necesidad de volver a calcular, manifestando que el actor le incumbía la prueba del cumplimiento consistente la entrega de los planos y las sucesivas modificaciones con devolución para recalcular y manifiesta que la prueba documental se deduce de los documentos 4 y 5 acompañado a la demanda, acreditaban el descontento del demandado que ratifica la propia prueba testifical que indicaron que tuvieron que rehacer todo el proyecto de la parte actora manifestando que las obligaciones de revisión del proyecto con modificaciones y con continuos cambios del proyecto no resultan acreditadas, declarando defectuoso el cumplimiento de la obligación pactada y desestimando la demanda y en base a lo anterior la resolución de instancia desestima la demanda interpuesta.

Como pone de manifiesto la STS de 14 de julio de 2003 , los incumplimientos contractuales alegados por la recurrente, se configuran, como una "exceptio non rite adimpleti contractus", cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión del pago del precio, reclamado que pretende, deben ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la "exceptio non adimpleti contractus"), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos, el incumplimiento parcial exige valorar pormenorizadamente las circunstancias concurrentes. Y ello es así, porque aun cuando en el supuesto de las obligaciones que llamamos recíprocas, (artículo 1124 del Código Civil EDL 1889/1 ) quien incumple primero no puede exigir la resolución del contrato frente al incumplimiento contrario que su actuar ha provocado, pues existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra de tal forma que el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de la contraria, no es menos cierto, que la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 marzo 1979 ya puso de manifiesto que la llamada «exceptio non rite adimpleti contractus» o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar en ocasiones contraria al principio de buena fe en la contratación, proclamado en el Art. 1258 del Código Civil EDL 1889/1 , siempre, como se ha dicho, atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio. Esta línea jurisprudencial se mantiene además, en la Sentencia 13 mayo 1985, citada por la de 27 marzo 1991 , según la cual: "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, y por tanto, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del Art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 21 noviembre 1971, 17 enero 1975 y 15 marzo y 3 octubre 1979 ).

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, se ha valorado en las actuaciones la prueba documental y la prueba testifical que realmente en una valoración conjunta no puede sino entenderse que la prueba en sí es contradictoria, la testifical de una parte ratificaba lo manifestado por la parte que le proponía y la otra testifical manifestaba igualmente lo que su parte proponente había mantenido en el procedimiento, siendo contradictorias las versiones de la parte actora y demandada en cuanto a la realidad de haberse efectuado en relación al objeto del contrato suscrito realizado satisfactoriamente el objeto de este, basándose la parte actora en la absoluta inconcreción inicial del proyecto y las sucesivas modificaciones que iban introduciendo y que era necesario hacer modificaciones posteriores, y el demandado manifiesta que existían errores de cálculo importantes, que tuvo que rehacer los planos y los cálculos que había sido entregados y esto ratificó igualmente los testigos que aportó a las actuaciones al igual que otros importantes defectos y rechazando de que hubiera sucesivas modificaciones y que el proyecto siempre es igual que la licencia, es decir fue totalmente contradictorias, si bien en relación al testigo que testificó en las actuaciones y en la vista y que realmente no tenía ninguna relación personal con ninguna de las partes y que realmente realizó un control técnico y actuó por la empresa de control de calidad manifestó además su obligación de intervenir para precisamente y controlar hacer un control de calidad, que es obligatorio por la O.C.T. ,manifestó la existencia de numerosos errores e incumplimientos de las normas de la edificación y observó , la existencia de determinadas deficiencias en cuanto a que los cálculos no eran correctos y no cumplían las normas lo que realmente y en principio y visionada la prueba en el acto del juicio, puede ratificar la existencia realmente por este propio control de determinadas deficiencias en el trabajo en que la parte actora manifiesta realizó satisfactoriamente y adecuadamente, realmente la naturaleza de las actuaciones y el contenido absolutamente técnico del objeto del contrato debería de haberse solicitado por las partes una prueba pericial , que si hubiese sido de indudable valor , y hubiese podido aclarar las versiones que mantienen una y otra parte en el procedimiento y por lo tanto la valoración de la prueba solamente se puede efectuar en relación a la documental y a la testifical con las manifestaciones que anteriormente se han efectuado y podría haberse probado de una manera satisfactoria y mediante una prueba objetiva, cual realmente o cual de las partes había motivado el incumplimiento o no del objeto del contrato, no habiéndose acreditado por el actor, que la documental entregada fue insatisfactoria a los objetos del procedimiento y tampoco se han acreditado las modificaciones sucesivas durante la relación y los propios plazos de entrega que en el contrato inexcusablemente tenían como fecha 27 de octubre de 2004 tampoco dejaron acreditado su cumplimiento, no existiendo tampoco ningún requerimiento de la parte actora fehaciente a los efectos de la imposibilidad de realizarlo por falta de documentación que hubiese sido lógica, su petición inicial y desde el primer momento y no consta debidamente acreditada por lo que no puede prosperar el motivo del recurso alegado produciéndose la confirmación de la resolución recurrida.

En segundo lugar se alega un cumplimiento de las funciones de la parte actora como calculista de obra y la carga de la prueba de dicho incumplimiento y la inexistencia de un error del juzgado a la hora de apreciación de la prueba así como de la infracción de las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la ley Enjuiciamiento Civil .

Las reglas de la carga de la prueba del incumplimiento que se aduce incumbe a la parte que sostiene es decir a la demandada y a las reglas contenidas en el artículo 1214 del Código Civil alegando determinadas resoluciones judiciales al respecto de la carga de la prueba y manifestando que no existe ninguna prueba de un incumplimiento de las funciones en la parte actora que haya probado la parte demandada y no se ha acreditado que se tuviera que rehacer todo el proyecto del cálculo redactado y la documentación acredita lo contrario y pero el cumplimiento ha sido la entrega de los planos documento número 7y 8 de la demanda con el proyecto inicial y las sucesivas modificaciones ,que había realizado la parte demandada por las continuas peticiones y cambios que se solicitaban y la empresa constructora que realiza el edificio se puede comprobar que los planos de cálculo que realizó la parte actora son los utilizados para la realización del edificio bastando comparar ambos planos los nuestros y los del demandado y la modificación de los planos del cálculo de proyecto una y otra vez fueron debido al cambio constante del demandado que iba variando en una obra una y otra, tanto en el foso del ascensor, la cimentación y muros, las vigas de cubierta, los lucenarios, los techos de los ascensores, y las mansardas ,acreditándose las sucesivas modificaciones y la sentencia comete un error al no considerar acreditado dichos cambios que suponía siempre empezar un nuevo cálculo de la estructura y no existiendo proyecto definido, no existiendo detalles constructivos, faltando documentos, y cada modificación debía de modificarse todos cálculo de la estructura y realizó 45 planos originales y toca añadir 211 planos más.

Es la prueba la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinado criterio de valoración, aun en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia.

Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos (Arts. 319 a 323 de la Ley Enjuiciamiento Civil, EDL 2000/1977463 y 1.218,11 y 21, 1.221,11,21 y 31 del Código Civil), documentos privados (Arts. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 y 1.225, 1.227, 1.228, 1.229 y 1.230 del Código Civil), interrogatorio de las partes (Art. 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 ), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración sino que estas no están contenidas en la ley. No obstante el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer termino en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de la demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo solo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos que se han convertido en el proceso en controvertidos. Como se ha dicho en gráfica frase "el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta". Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba las consecuencias negativas de dicha ausencia (SS.T.S. 31 marzo EDJ 1998/1822 y 14 de abril del 98 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al Art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 que sigue la tradicional doctrina del derogado Art. 1.214 del CÓDIGO CIVIL sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien correspondía probarlo, estableciendo en su número primero que "cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones", añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demandada y de la reconvención" y que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior " con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

No obstante este tradicional planteamiento en torno a la carga de la prueba, o mejor en torno a su distribución, viene modernamente matizado por la asunción de las modernas doctrinas de la normalidad, la facilidad y la flexibilidad, esta última ya recogida expresamente en el numero sexto del precitado artículo, asumidas cada vez con mayor intensidad por la propia jurisprudencia del T.S. La doctrina de la normalidad es la de más frecuente uso y puede resumirse diciendo, que quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho o de derecho ya producidas debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción (SS. T.S. 13 de enero de 1951, 18 de octubre de 1966 y 19 de julio de 1991 ). La de la sensibilidad, predica que en caso de duda sobre la pertinencia de una prueba es preferible incurrir en un posible exceso en la admisión que en su denegación (SS. T.C. 1/92 de 23 de Enero EDJ 1992/186, 87/92 de 8 de Junio EDJ 1992/5976 y del T.S.30 Septiembre de 1992 ). La de la flexibilidad se sintetiza en que las normas sobre al carga de la prueba han de interpretarse con una cierta flexibilidad según la naturaleza de los hechos y las posibilidades probatorias de cada parte (SS. T.S. 18 de Mayo 1988 EDJ 1988/4241 y 17 de Junio de 1989 EDJ 1989/6156 ).

Por último la de la facilidad probatoria valora las posibilidades probatorias concretas de las partes desplazando la carga de una a otra según criterios de mayor facilidad o dificultad (SS. T.S.17 de Octubre de 1983 y 23 Septiembre de 1986 EDJ 1986/5667 ).

Respecto de lo anterior es necesario con carácter previo ratificar todo lo anteriormente expuesto y la existencia de pruebas totalmente contradictoria, en cuanto al resultado de esta en relación con lo manifestado por una y otra parte, y la inexistencia de una prueba objetiva fundamentalmente necesaria para en relación con el procedimiento y sus características especiales y técnica podrían haber apoyado la tesis mantenida por una y otra parte en el procedimiento y no consta acreditado el cumplimiento de la obligación asumida en el contrato de arrendamiento de obras y el cumplimiento de la obligación de la parte actora es decir haber dado una satisfacción exacta íntegra y puntual, no acreditándose por quien tiene obligación de haber acreditado la entrega y en forma y plazo de la obligación asumida a satisfacción la parte demandada acreditado todo lo contrario y es la existencia de un cumplimiento defectuoso de su obligación de entrega lo que conlleva igualmente a desestimar el motivo de apelación y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.- En base a lo anteriormente expuesto y al haberse desestimado el Recurso de Apelación interpuesto, en virtud del contenido del Art. 394 en relación con el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la condena en las costas causadas en este recurso, al demandante recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Arnés Bueno, en nombre y representación de DON Olegario , contra la Sentencia Nº 74/2008, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 52 de Madrid , con fecha 14 de Abril de 2.008, en el Procedimiento Ordinario Nº 1156/2006, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 604/2008 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.