Sentencia Civil Nº 295/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 304/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00295/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 295/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a nueve de diciembre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 365/2008, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 304/2010, entre partes, de una como recurrente la mercantil PROMOCIONES ÁVILA-RAINER S.L., representada por la Procuradora Dª. LOURDES GONZÁLEZ MÍNGUEZ, dirigida por el Letrado D. RODRIGO SANTAOLALLA DEL OJO, y de otra como recurridos D. Carlos Manuel y HEREDEROS DE Dª. Silvia , representados por la Procuradora Dª. YOLANDA SÁNCHEZ RODRÍGUEZ y dirigidos por el Letrado D. ÁNGEL HORTIGÜELA YUSTE.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 15 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. González Mínguez, en nombre y representación de la compañía mercantil Promociones Ávila-Rainer S.L. contra D. Carlos Manuel y Herederos de Dª. Silvia , debo declarar y declaro que no ha lugar a la misma; y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La demanda origen de la litis fue entablada por la mercantil Promociones Ávila-Rainer S.L. postulando sentencia que declare la finca de su propiedad descrita como "urbana, parcela de terreno en casco urbano de Vicolozano, tiene una extensión superficial de 180 m2, linda norte, sur y este con finca matriz de la que se segrega, y oeste calle de la Iglesia, es la finca registral Nº 752 y catastral Nº 2249302" libre de servidumbre de luces y vistas respecto de la finca colindante por su lindero norte, propiedad de los demandados, y condene a éstos a estar y pasar por tal declaración, y en consecuencia a cerrar la ventana existente en la fachada de su inmueble, limítrofe con la finca de la actora.

Desestimada en todos sus particulares la acción negatoria de servidumbre y, la pretendida clausura del vano, e impuestas las costas a la entidad demandante, se alza en procura de sentencia que acoja sus pedimentos y adjudique las costas a los contrarios, sentando como premisas de su discurso las siguientes: a) inexistencia de prescripción adquisitiva y ausencia de título público por tratarse de una servidumbre negativa, b) error en la valoración de la prueba sobre el derecho de propiedad, y c) indebida imposición de costas.

TERCERO.- Como la sentencia razona que el derecho a recibir luces y vistas fue adquirido por prescripción, transcurridos más de 20 años desde la apertura de la ventana litigiosa, y aplica la disciplina del artículo 537 del Código Civil , oponen los recurrentes la inexistencia de hecho obstativo alguno que conforme a la regulación legal y doctrina jurisprudencial surgida en torno permita el cómputo, argumento que acogemos, pues, efectivamente, la servidumbre de luces y vistas, si está abierto el vano en muro propio, es continua, aparente y negativa, por lo que exige la constitución por título, y de no existir éste cabría adquirirla por usucapión con transcurso de veinte años, lo cual hace preciso para su cómputo un hecho obstativo formal, o prohibición al sirviente de realizar un hecho que sería lícito sin el gravamen, y no se ha acreditado su existencia en forma alguna, ni es equiparable la tolerancia o consentimiento tácito mostrado por el Ayuntamiento ante la apertura de un vano; de ahí que no se cumplan los presupuestos que conforme a los artículos 536 y 537 del Código Civil permitirían considerar adquirida por prescripción la servidumbre.

En este sentido basta citar las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1988 , 25 de septiembre de 1992 y 16 de septiembre de 1997 , conforme a las cuales cuando se trata de servidumbre negativa -calificación oportuna en caso de vano en pared propia según las SSTS de 8 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 1993 - el artículo 538 del Código Civil determina que el dies a quo sea el dies contradictionis, es decir, el día en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal -acto obstativo- al del sirviente, la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre; acto formal prohibitorio será aquel que de modo directo obste a que el dueño del predio pretendidamente sirviente haga uso de unas facultades dominicales incompatibles con el invocado derecho real en cosa ajena, cual ocurre cuando se tiende a privar al dueño de la finca a que el gravamen afecta de la facultad de edificar sobre la misma o se entabla demanda interdictal dirigida a suspender la construcción que tapa los huecos (vid. SSTS de 12 de marzo de 1975 , 30 de septiembre de 1982 , 12 de julio de 1983 , 26 de octubre de 1984 y 8 de octubre de 1988 ), mientras que los actos de mera tolerancia no son idóneos para dar lugar a la prescripción ( SSTS de 25 de septiembre de 1992 y 30 de abril de 1993 ) y tal calificación tienen en las servidumbres negativas, antes de la práctica obstativa, todos los huecos existentes ( STS de 30 de septiembre de 1982 ).

CUARTO.- Dicho lo anterior importa resaltar que mediante prueba de interrogatorio de partes, documental, testifical, pericial y de reconocimiento judicial, valorada en conjunto y conforme al postulado de la sana crítica, ex artículos 316, 326, 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha acreditado que el inmueble titularidad de los demandados, hoy calle Iglesia Nº 10 de Vicolozano, catastral con referencia 2249301UL6024N0001PT, data de los años cincuenta, y se construyó en el antiguo camino de Vicolozano a Brieva, tras autorización del entonces Ayuntamiento de aquella localidad -ahora anexionada a Ávila- que con fecha 13 de agosto de 1955 dispuso "permitir al vecino de la localidad Don Onesimo la construcción de un inmueble para ser habitado por él y sus familiares en el lugar que precisamente se le señale y al sitio denominado (carretera de Brieva) reservándose el Ayuntamiento la facultad de imponerle un derecho o tasa por aprovechamientos especiales, si en su día así fuere acordado como consecuencia de descansar la edificación en terreno propiedad del Municipio" -vid. documentos 7 y 8 de la contestación a la demanda-, permiso que daba respuesta a la petición formulada por Don Onesimo (padre y causante de los Sres. Carlos Manuel ) para construir una casa "...de mampostería según costumbre de la localidad y confeccionada con el mayor esmero posible, con garantía de quedar uno de los mejores edificios de la localidad en cuanto a planta baja, gozará de los correspondientes huecos y ventanas..."; igualmente resulta que la parcela titularidad de la mercantil actora, hoy calle Iglesia Nº 8, fue adquirida por concesión del Ayuntamiento de Vicolozano, de fecha 30 de agosto de 1945, que sobre esa misma vía pública cedió "diez metros en línea recta a partir de la esquina norte del almacén de Don Amadeo " a favor de D. Ezequiel y Hna. (causantes de la mercantil actora), como así resulta del documento N º 10, copia del acta de la sesión extraordinaria de 29 de febrero de 1952. Asimismo, si nos atenemos al informe pericial emitido por el técnico Sr. Mateo , la ventana litigiosa fue abierta en el momento de realizarse aquella construcción, sin que existan señales sugerentes de una apertura posterior, lo que deduce de que el material de agarre entre las piedras que forman la fachada y la ventana es mortero a la cal, y el grado de envejecimiento de la piedra que conforma la ventana y la fachada es totalmente homogéneo, sin piedras de distinta edad o color; a igual conclusión llegó el Juzgador tras reconocimiento del inmueble, y en consecuencia descartamos que la ventana sea de reciente apertura, como apunta la actora en el escrito de demanda.

En otro orden de cosas, que ambos predios cedidos por el Ayuntamiento de Vicolozano se solapan con el cordel otrora existente en la zona, de titularidad pública, se ha probado hasta la saciedad: así lo manifiesta el testigo Sr. Jose Enrique , aparejador del Ayuntamiento de Ávila, municipio al que ahora pertenece Vicolozano tras la anexión operada en los años 1975 a 1977, y dicho testigo es un privilegiado conocedor de la cuestión en tanto tuvo participación profesional en la elaboración del catálogo de bienes municipales confeccionado en esa década, y examinando la documentación obrante en autos, entre la que revisten singular importancia los planos elaborados por la Dirección General del Instituto Geográfico y Estadístico, de la provincia de Ávila, Ayuntamiento de Vicolozano, claramente se divisa el trazado del Cordel de Ganados y Camino Viejo de Ávila, conclusión que también propician los planos testimoniados correspondientes al Proyecto "Camino Vecinal de Brieva a Vicolozano" redactado por el ingeniero Don Carlos en el año 1930. En suma, en esa vía pública se edificó también el herradero de Vicolozano y la casa del maestro, por lo que no nos cabe duda razonable sobre la entonces titularidad pública de la zona, corroborada también por la constancia catastral de la parcela de la demandante como bien del Ayuntamiento, tal y como certifica el Secretario General en referencia a los Padrones Catastrales del Impuesto sobre Bienes Inmuebles del ejercicio 1995 -año en que el Ayuntamiento asume la gestión tributaria de dicho impuesto- al ejercicio 2008, padrones en que la finca urbana con referencia catastral 2249302UL6024N0001LT, sita c/ Iglesia Vicolozano 8, aparece consignada a nombre del Ayuntamiento de Ávila.

No nos pasa desapercibido el expediente tramitado en el Ayuntamiento de Ávila sobre la titularidad de la parcela sita en c/ La Iglesia Nº 8 de Vicolozano, cuyo informe concluye no existen motivos para denegar la licencia de obras solicitada por el representante de Sierra Lagua S.L. toda vez que no consta inscrita en el Inventario Municipal de Bienes la parcela en cuestión, esto sin perjuicio de reseñar que los linderos obrantes en la escritura pública aportada como título y en el Registro de la Propiedad no coinciden con la realidad, y que es lindero norte la vivienda de Don Lucas , pero el propio informe refiere su virtualidad al aspecto tratado, suspensión o denegación de la licencia, e invoca preceptos conforme a los cuales las licencias urbanísticas deben otorgarse dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros, carácter neutral que también resulta del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, pues sólo producen efectos entre la Corporación que las concede y el sujeto a cuya actividad se refieren.

QUINTO.- Llegados a este punto, resulta inocua la falta de prescripción adquisitiva o de título a favor de los demandados, desde el momento en que está huérfana de prueba la titularidad que se arroga la mercantil demandante sobre la franja de terreno hacia la que se proyecta el vano litigioso. Veámoslo.

La actora aportó como título formal de dominio la escritura pública de compraventa de fecha 24 de octubre de 2000, otorgada ante el Notario Don Francisco Ríos Dávila, con el Nº 1167 de su protocolo, que entre otras comprende la siguiente finca: "Parcela de terreno en casco urbano de Vicolozano. Tiene una extensión superficial de ciento ochenta metros cuadrados, linda: norte, sur y este, con finca matriz de la que se segrega, y oeste, calle de la Iglesia. Es la finca catastral número 2249302", y conforme a los datos obrantes en el Registro de la Propiedad dicha finca, que es la Nº 752, folio 48, tomo 1922, formaba parte de la número 554 de Vicolozano, al folio 51, del tomo 1595, y de la finca 28555 de Ávila, al folio 211 del tomo 1622 y en concreto de la parcela A) de Vicolozano. Por tanto la parcela en cuestión es el resultado de una anterior segregación, a día de hoy figura en el catastro identificada como bien inmueble de naturaleza urbana, con una superficie de 167 metros, siendo su referencia 2249302UL6024N0001LT, y conforme a la consulta descriptiva y gráfica obrante en autos abarcaría la totalidad del espacio existente hasta la finca limítrofe, propiedad de los demandados en cuya construcción se encuentra la ventana litigiosa; sin embargo los antecedentes documentales con que contamos desmienten que la parcela de que fueron titulares los Sres. Ezequiel , causantes de la actora, limitara con la de los demandados, y antes bien existía una franja de aproximadamente 4 Ž09 metros de ancho en la zona limítrofe a la calle de la Iglesia, y algo más por el fondo, que no fue cedida por el Ayuntamiento, titular de la vía pública en que asientan ambas parcelas y la construcción de los demandados, y del cordel que con anterioridad discurría por tal espacio.

Sobre este pormenor es muy ilustrativo el único dictamen pericial emitido en el proceso, que hace un cumplido estudio de la extensión de la parcela cedida por el Ayuntamiento en el año 1945 a los Sres. Ezequiel , que sólo incluía "diez metros en línea recta a partir de la esquina norte del almacén de D. Amadeo ", no 14 metros como a la postre sostiene la recurrente le corresponden.

En definitiva, cuando la vivienda de los demandados fue construida por su causante lo fue con un vano abierto al aire sur y en concreto a un espacio de titularidad pública, situación que se consolidó en el tiempo, y aunque prescindamos de acudir al instituto de la prescripción adquisitiva para justificar la actual permanencia de ese estado de cosas, pues carecemos de un dies a quo para el cómputo ex artículos 538 y 537 del Código Civil , es evidente que el aquietamiento de la Administración Local ante la ocupación de la totalidad del terreno por los causantes de la mercantil actora no puede traducirse en una merma de la posición jurídica tolerada y consolidada a favor del predio vecino, pues su dueño había obtenido autorización para construir una vivienda con ventanas y ningún óbice conocemos pusiera el Ayuntamiento al vano en controversia, que, en aquel momento, se abrió a una franja que tenía la consideración de vía pública a los efectos del artículo 584 del Código Civil , vigente al tiempo de suceder estos hechos. De ahí el fracaso de la acción entablada, que como con todo acierto explica el Juzgador de instancia, requería para su éxito justificación del dominio sobre el espacio cuyo carácter de sirviente se niega.

SEXTO.- El postrero motivo de recurso se refiere a las costas, pues al parecer de la disconforme las dudas existentes acerca de la titularidad pública de la franja de terreno y el discurso de la sentencia sobre la oportunidad de un debate procesal sobre tal extremo entre la actora y el Ayuntamiento, aconsejarían la dispensa en costas, tesis que no compartimos, en tanto el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil condiciona la no imposición a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones a la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, circunstancia que no se da, y antes bien ocurre que la demandante no acreditó, como le incumbía, que su parcela abarca la zona en cuestión.

SÉPTIMO.- Procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada en todos su particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas en este caso, ex artículos 398 y 394 de la Ley procesal, toda vez que parte de la fundamentación jurídica de la sentencia -aspecto relativo a la usucapión- es combatido oportunamente, y aunque no se traduce la impugnación de ese extremo en una estimación, siquiera parcial, de la alzada, justifica se haya promovido esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto en representación de Promociones Ávila-Rainer S.L. contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2010, dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ávila, en el procedimiento civil Nº 365/2008 , de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.