Sentencia Civil Nº 295/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 158/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 295

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia e Instrucción Nº. Dos de Barbate.

AUTOS : Juicio Verbal Nº.163/2006.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 158/10.

En la Ciudad de Cádiz a veintiocho de septiembre de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en Juicio Verbal Nº. 163/2006 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recursoDon Cayetano , representado por la Procuradora Doña María del Carmen Sánchez Ferrer y defendido por la Letrada Doña María Dolores Moliner Pérez, siendo parte apelada Doña Lourdes , representada por el Procurador

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 25 de mayo de 2009, en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

" Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cid Sánchez, en representación de Dña. Lourdes se declara que la finca registral nº NUM000 se encuentra gravada por su lindero este con servidumbre de paso mediante camino de anchura de tres metros a favor de la finca registralnº. NUM001 , propiedad de Dña. Lourdes , y se condena al demandado D. Cayetano a realizar en la finca de su propiedad finca registral nº NUM000 , los trabajos u obras necesarias que elimine cualquier obstáculo que impida a la parte actora acceder a la fincade su propiedad, finca registral nº. NUM001 a través de un camino de tres metros de anchura por el lindero este de la finca del demandado, restableciendo la anchura del camino a sus justos términos, es decir, tres metros de anchura, así como al pago de las costas".

SEGUNDO .- Preparado el recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal del demandado, Don Cayetano , fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la contraria, oponiéndose, siendo emplazadas ambas por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, fue señalada fecha para la deliberación y votación, llevándose a cabo conforme a Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación promovido por la representación procesal del demandado se solicita la revocación de la Sentencia de instancia y el dictado de otra que desestime íntegramente la demanda, condenando a la actora al abono de las costas de ambas instancias.

La parte apelada, interesa la confirmación de la Sentencia combatida, con expresa imposición de costas a la adversa.

SEGUNDO.- Para la correcta resolución del recurso debe partirse que la finca de la actora, registral nº. NUM001 del Registro de la Propiedad de Barbate, fue adquirida por compra en escritura pública de 31 de octubre de 1996 a Doña Amalia . Dicha finca se describe con superficie de 652 m2, siendo sus límites al Norte con finca de Roman , camino de servidumbre de un metro y finca de Luis Pedro dieciocho metros; al Este, con finca de Luis Pedro , camino de servidumbre de un metro de ancho a favor de los señores Luis Pedro , Roman y Dionisio , que la separa de la finca de Iván en dieciséis metros sesenta decímetros cuadrados; al Sur , con resto de finca matriz, propiedad de Doña Amalia , en veinticinco metros y camino de acceso a la finca, de tres metros de ancho; al Oeste con finca de Saturnino y con la de Don Jesús Ángel , en trece metros, veinte decímetros cuadrados. En la superficie antes relacionada está incluída la del camino de servidumbre a favor de las fincas superiores, es decir, la superficie de treinta y cinco metros cuadrados, siendo por tanto la superficie neta de esta finca de quinientos veintisiete metros cuadrados. Esta finca se segregó de la registral NUM000 de Barbate. A su vez esta última finca se segregó de la finca matriz, registral nº. NUM002 , propiedad de las hermanas Silvia Lina Amalia .

Por lo que atañe a la finca del demandado, Don Cayetano , Doña Amalia vendió el 31 de enero de 1997 a Doña Zaira la otra parte de la finca NUM000 , haciéndose constar en sus cargas " Esta finca se halla gravada con servidumbre de paso de tres metros a favor de la finca de Lourdes , en la que se comprende la de un metro a favor de las fincas superiores por su lindero este y tiene su acceso desde la carretera de Caños de Meca a través de la finca matriz de Dña. Amalia , Dña. Lina y Silvia ( propietarias iniciales de la finca matriz de las que se segrega la de Dña. Amalia ) por servidumbre de paso de tres metros". De esta finca trae causa la del demandado, que parte que en su inscripción aparece "una senda " que parte desde el lindero norte de la finca matriz hasta llegar al lindero sur, bordeando todo el lindero este.

Al practicar prueba, de la testifical resultó relevante el testimonio de Don Hilario , casado con una de las hermanas Silvia , quien expuso de manera clara que cuando Doña Amalia se adjudicó la parcela que era de la Sra. Lourdes y la de Lina juntas, dicha parcela tenía entrada por la carretera de Caños de Meca hacia arriba de tres metros aproximadamente por servidumbre de paso. El intervino en la partición y Amalia vendió a Lourdes 562 m2 , que se hizo una cuesta y se explanó el terreno porque había un talud. Que cuando Amalia vendió a Lourdes , para que pudiera acceder en vehículo, se continuó el camino de tres metros hasta el acceso a la finca ya que en otro caso la finca estaría incomunicada. Al vender a Lourdes Amalia se quedó con 538 m2 y a Zaira se le hizo saber formalmente la existencia de la servidumbre de paso. Que el camino de un metro que era peatonal estaba incluído en el de tres metros. Que el lindero que existe ahora es el mismo de este a oeste. Otros testigos, como Candido afirman que al adquirir su parcela Doña Lourdes entraba a su finca desde la calle Trafalgar, en coche.

TERCERO.- La servidumbre de paso de que tratamos y que se reivindica es aparente, discontínua - artículo 532 del Código Civil - y voluntaria - artículo 536 -. Sobre su título la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha encargado de matizar que cuando los signos son ostensibles e indubitados, su apariencia exterior les atribuye una publicidad equivalente a la inscripción y por tanto surten efecto contra el adquirente del inmueble aunque no resulte del Registro la existencia de la servidumbre ( SSTS de 11 de mayo de de 1927 , 25 de febrero de 1956 y 21 de diciembre de 1970 , por todas ), añadiendo la de 17 de octubre d 2006 que no puede alegar su condición de tercero de buena fe el hecho de que dicha servidumbre ( la de paso ) no se encontrara inscrita en el Registro de la Propiedad ya que la servidumbre no solo es aparente sino que, en el caso, su existencia era conocida por el recurrente.

Al transmitir a la actora la parte de su finca que segregó de la suya, Doña Amalia quiso constituir de manera voluntaria la servidumbre de paso de autos, la que se hizo constar en la inscripción de la finca de la actora, servidumbre que es la que hoy reivindica en la extensión que consta en su inscripción, que incide en la finca del demandado, razón por la que no es de apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario que se invoca. Aunque el Sr. Cayetano sostenga que es adquirente de buena fe, era conocido por la vecindad que la demandante accedía con su vehículo a su parcela por el camino de la servidumbre que reclama ( lógicamente no puede ser de un metro ya que de ser de la extensión que se dice de contrario no era factible la entrada con vehículo como en otro tiempo podía hacer ), por lo que no puede invocar que lo desconocía.

Por ello y por los fundamentos que se vierten en la Resolución combatida que entendamos fundada la pretensión y que por ello proceda confirmarla, con desestimación del recurso, no siendo acogibles las demás impugnaciones que se hacen.

CUARTO.- En cuanto a costas, en aplicación de los artículos 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se impongan a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Cayetano contra la Sentencia de 28 de mayo de 2009, dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Dos de Barbate en el Procedimiento Verbal Nº.163/2006 , CONFIRMANDO la misma.

SEGUNDO.- Se imponen las costas de la alzada a la parte recurrente

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que contra la misma cabe recurso de casación de darse los requisitos para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, preparándolo ante este Tribunal en los cinco días siguientes a la notificación de la presente.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.