Sentencia Civil Nº 295/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 320/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 295/10

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a tres de Diciembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio, seguidos en primera instancia con el núm. 654/2009, por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de LA CAROLINA, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 320/2010 a instancia de Virginia , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Jiménez Cózar y defendido por el Letrado Sr/a. Ranea García, contra Ezequiel y MINISTERIO FISCAL.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 31 de Marzo de 2.010 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Gabriel López Garrido, en nombre y representación de Dª Virginia , frente a D. Ezequiel , representado por el Procurador D. Pedro Moreno Crespo declarando disuelto por causa de divorcio el matrimonio entre Dª Virginia y D. Ezequiel , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Asimismo, acuerdo las siguientes medidas:

La PATRIA POTESTAD del hijo menor del matrimonio, la ostentarán ambos progenitores.

La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor de edad del matrimonio a la madre.

La atribución del USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO CONYUGAL sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Navas de San Juan al hijo y a la madre a quien se le otorga la guarda y custodia del mismo.

El RÉGIMEN DE VISITAS de menor con el progenitor no custodio será de fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo; mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, conforme determinen ambos progenitores de común acuerdo. En caso de desacuerdo, el mes de julio corresponderá a la madre los años pares y al padre los años impares, el mes de agosto corresponderá a la madre los años impares y al padre los años pares. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos siendo los siguientes: desde las 11:00 horas del Domingo de Ramos hasta las 19:00 horas del Miércoles Santo y, desde las 19:00 horas del Miércoles Santo a las 19:00 horas del Domingo de Resurrección, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y al padre en los años impares. Las vacaciones de Navidad, igualmente, se dividirán en dos periodos: desde las 13:00 horas del día 23 de diciembre hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre y, desde las 19:00 horas del 30 de diciembre hasta las 19:00 horas del día de Reyes, correspondiendo el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los años impares. La entrega y recogida de los menores se realizará en la forma que se estaba realizando hasta ahora.

En cuanto a la PENSIÓN ALIMENTICIA , D. Ezequiel deberá abonar a favor de su hijo menor una pensión de alimentos por importe de 150 €, cantidad que se abonará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, sin que sea admisible otra forma de pago, y se actualizará sin requerimiento previo, a fecha de 1 de enero, en la misma variación que experimente el Índice de Precios al Consumo del ejercicio anterior aprobado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya..

Todo lo relativo a los GASTOS EXTRAORDINARIOS, esto es, a la educación, formación y asistencia médica de los menores será decidido de común acuerdo por ambos progenitores. Los gastos extraordinarios (médico-odontotógicos no cubiertos por la Seguridad Social, oftalmológicos, actividades extraescolares, clases de apoyo al estudio...) serán sufragados a partes iguales entre ambos progenitores previa notificación al otro, salvo casos de urgencia o necesidad.

En cuanto a las CARGAS DEL MATRIMONIO , deberá ser abonado por mitad entre ambos cónyuges el préstamo personal por importe de 105 euros.

Se decreta la DISOLUCIÓN del régimen económico matrimonial, cuya liquidación podrá llevarse a efecto en el procedimiento correspondiente.

Sin expreso pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por la Sra. Virginia , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición por el Ministerio Fiscal; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone Recurso de Apelación el Sr. Procurador de los Tribunales D. Gabriel López Garrido en nombre y representación de Dª. Virginia , en sede a error en la apreciación de la prueba concretado en el pago por mitad entre los que fueron cónyuges del préstamo personal.

Por el Ministerio Fiscal, se formula oposición al recurso, o en su caso de oposición e impugnación a la sentencia, declarándose por proveído de 24 de Septiembre de 2010 , por precluído el tramite.

Pues bien, es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que la carga de la prueba opera tan solo ante la falta de prueba de un hecho relevante para el pronunciamiento judicial ( SSTS 29.03.99 , 09.07.01 ), por lo que la regla de juicio recogida en el art. 217 de la Ley Adjetiva Civil , no constituye una norma valorativa de la prueba ( STS 30.04.02 ), y no puede estimarse vulnerada cuando el juzgador de instancia obtiene su convicción decisoria de cualquiera de las pruebas obrantes en autos con independencia del litigante que las hubiere aportado ( STS 24 abril 2000 ), infringiéndose la regla de juicio, cuando ante la total carencia de prueba sobre un hecho relevante se invierten las reglas distributivas de "onus probandi" que se contienen en el citado articulo, haciéndose recaer los efectos desfavorables de su ausencia al litigante a quien no incumbía la carga de su prueba, y así, se atribuye la carga de probar, a quien ejercita una acción, sea actor o demandado reconviniente, la certeza de los hechos relacionados con sus pretensiones, y al demandado, en general, los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los alegados por la parte contraria.

En la resolución recurrida, por la Juez "a quo" se realiza un minucioso análisis de los ingresos de cada parte litigante y en concreto respecto de la que fue esposa, es tenido en cuenta que está pendiente de la aprobación de renta activa de inserción (véase folio 60), que trabaja haciendo manualidades que vende a un precio de entre 10 y 15 euros, percibe 500 euros semestralmente por el grado de minusvalía del menor, y no tiene limitación para acceder al mundo laboral. Por su parte el apelado cobra una pensión por incapacidad del 44% y por importe de 570 euros, pagando 100 euros todos los meses a sus padres al irse a vivir con ellos, y con la obligación de pagar la pensión alimenticia a su hijo de 150 Euros, por lo que el préstamo personal, habrá de ser asumido por mitad entre ambos litigantes, en razón a no ser significativos los ingresos de un litigante frente al otro y en relación a los gastos que han de afrontar.

Por lo que no habrán de prosperar las alegaciones del recurrente.

SEGUNDO .- En consecuencia, habrá de desestimarse el Recurso, lo que comporta por mandato del art. 398 de la LEC , la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia nº 49/10 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de LA CAROLINA con fecha 31 de Marzo de 2010 en Autos de Divorcio seguidos en dicho Juzgado con el número 654/2009, debemos de confirmar y confirmamos integramente dicha Resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0320-10, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.