Sentencia Civil Nº 295/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 389/2009 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00295/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 295/10

RECURSO DE APELACION 389/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DON JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a cuatro de junio de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Ordinadio número 1610/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 35 de los de esta capital, a los que ha correspondido el Rollo 389/2009, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante, GESTIÓN E INVERSIONES SELAYA S.L., representada por la Procuradora Sra. Doña María Eugenia Fernández-Rico Fernández; y de otra, como demandada-reconviniente y hoy apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador Sr. Don Miguel Ángel Heredero Suero; sobre propiedad horizontal. Cambio de uso y destino.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. DON JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 22 de diciembre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por la Procuradora DÑA. Mª EUGENIA FERNANDEZ-RICO FERNANDEZ en nombre y representación de GESTIONES E INVERSIONES SELAYA, S.L., contra C.P C/ DIRECCION000 , NUM000 de MADRID; ESTIMANDO la reconvención formulada, de DECLARAR Y DECLARO nulo el acuerdoapdoptado en la Junta General Extraordinaria de 19 de julio de 2007 de exigir a la parte actora, propietaria de la planta y entreplantra, que no ejerza actividad mercantil alguna hasta que no disponga de la obligatoria licencia de apertura y funcionamiento, todo ello con imposición de las costas procesales causadas respecto de la revonvención al demandado reconvenido y sin hacer especial declaración de condena de las costas casuadas respecto de la demanda principal."

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante-reconvenida, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día dos de junio del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Segundo.- Gestiones e Inversiones Selaya, SL formuló demanda contra la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 , número NUM000 , de Madrid, en la que pedía la declaración de nulidad del artículo 8 de los Estatutos de la Comunidad y que se cancele dicha norma en la inscripción registral de la finca; que se declare nulo el acuerdo de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de 19 de julio de 2007 por el que se le exigía tapiar de forma definitiva la puerta de acceso del segundo rellano o vestíbulo principal; y que se declare nulo el acuerdo de la misma Junta de exigir a la actora que no ejerza actividad mercantil alguna hasta que no disponga de la licencia de apertura y funcionamiento, y en caso de no hacerlo denunciar la situación ante la Junta Municipal del Distrito de Salamanca.

Alega sustancialmente que es propietaria de la planta baja y entreplanta del inmueble en virtud de escritura de compraventa concertada con "G. Baylin, Correduría de Seguros, Grupo Lacao Investment Inc, SL" de fecha 22 de marzo de 2007, en la que el inmueble se describe como "oficina". No obstante, en virtud de escritura de modificación de división horizontal de 2 de julio de 2004 (en realidad, de 21 de julio de 2004) la finca de la actora pasó a denominarse "vivienda", modificándose también el artículo 8 de los Estatutos de la Comunidad. Alega que su intención es destinar esa oficina a centro de actividades empresariales, como la gestión de valores mobiliarios y administración de su patrimonio inmobiliario, sin actividad comercial directa. Con fecha 19 de julio de 2007 se adoptaron en Junta General Extraordinaria los acuerdos que son objeto de impugnación, pidiéndose igualmente la nulidad del artículo 8 de los Estatutos. La Comunidad demandada formuló reconvención, en la que solicitaba la ejecución de uno de esos acuerdos, pidiendo la condena de Gestiones e Inversiones Selaya, SL a tapiar la puerta del segundo rellano o vestíbulo principal.

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, únicamente en cuanto a la declaración de nulidad del acuerdo de la Junta de exigir a la actora que no ejerza actividad mercantil alguna hasta que disponga de la licencia de apertura y funcionamiento, desestimándola en el resto. Y estimó la reconvención. Gestiones e Inversiones Selaya, SL apeló dicha sentencia.

Tercero.- El artículo 5, párrafo 3º, de la Ley de Propiedad Horizontal se refiere a los Estatutos, estableciendo que "El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido (Sentencia Tribunal Supremo núm. 123/2006 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 23 febrero ) que

En el título constitutivo y los Estatutos se hace constar de ordinario el uso y destino del edificio, pero esta mera descripción no supone limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello deviene necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento, tanto para los fundadores de la Comunidad, como para los titulares posteriores, y a ninguno de ellos se le puede privar de la utilización de su derecho de propiedad como considere oportuno, siempre que el destino elegido no esté prohibido singularmente en aquellos documentos.

La interpretación de esta materia, en atención a aquello que puede ocasionar perturbación o menoscabo al derecho de propiedad, tiene carácter restrictivo, y la doctrina jurisprudencial lo ha significado de este modo respecto a la facultad de decisión de cada titular; así, la STS de 6 de febrero de 1989 ( RJ 1989669 ) permitió el cambio de cine a discoteca; la STS de 24 de julio de 1992 ( RJ 19926454 ) ha acogido la modificación del destino de una vivienda a consulta radiológica; la STS de 21 de abril de 1997 ( RJ 19973431 ) admitió la instalación en un piso para vivienda de una oficina; la de 29 de febrero de 2000 ( RJ 2000 683) , en similar circunstancia, ha consentido el ejercicio de la profesión de médico; y la STS de 30 de mayo de 2001 ( RJ 20013443 ) lo declaró también para la práctica profesional de quiromasaje.

Obviamente, todo ello sin perjuicio de que los pisos o locales reúnan las correspondientes condiciones técnicas y de la obtención de la licencia administrativa, que constituye una cuestión ajena a la Comunidad y no le vincula, ya que el permiso de los organismos oficiales no incide, a favor o en contra, de los acuerdos autónomos e independientes de índole civil, adoptados por la Junta de Propietarios.

Para los supuestos en que ni el título constitutivo ni los Estatutos contienen prohibición concreta alguna en cuanto al destino del piso o local, o en cuanto a la actividad que se puede desarrollar en él, el Tribunal Supremo declara que el cambio de destino entra de lleno "en el ámbito de las facultades dominicales" del propietario, sin que suponga alteración del título constitutivo ni requiera el consentimiento de los demás integrantes de la Comunidad, salvo si incide en alguna de las actividades prohibidas («inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres»), referencia ésta al contenido del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal . Éste dispone que "Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los Estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas".

Cuarto.- El artículo 8 de los Estatutos comienza disponiendo en su primer párrafo que "las viviendas sólo podrán ser dedicadas al uso o actividad para el que han sido creadas, estando expresamente prohibido destinarlas a cualquier tipo de actividad empresarial o profesional, aun cuando ésta se simultanee con su uso como vivienda". Aunque se pide en la demanda la nulidad de todo el artículo 8 , este primer párrafo es ajeno a la cuestión debatida y no afecta a la actora apelante. Se trata de una disposición válida por entrar dentro del posible contenido de los Estatutos (artículo 5, párr. 3º citado, de la L.P .H.), como es adoptar "disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales".

El segundo párrafo del artículo 8 contiene varias disposiciones. En primer lugar prohíbe, con la excepción de lo que dice después respecto de la vivienda de la planta baja y entreplanta -la de la actora-, "la transformación del destino previsto para cada finca en la presente escritura". El Tribunal Supremo siempre ha defendido la libertad del propietario para dedicar su piso o local al destino que estime conveniente, aunque partiendo de la base de que no se contenga prohibición específica alguna en el título constitutivo o en los Estatutos. La STS, Sala Civil, sección 1, del 20 de Octubre del 2008 (ROJ: STS 5451/2008 ) declara que:

"las limitaciones a las facultades del propietario deben constar de forma expresa en el título constitutivo. Así, la sentencia de 20 septiembre 2007 , señala que "la concepción del derecho de propiedad en nuestro ordenamiento jurídico, no sujeta a otras limitaciones que las expresamente previstas en las leyes y las que convencionalmente se establezcan, así como la inexistencia en el título constitutivo de una prohibición expresa del cambio de uso o destino de los locales comerciales del edificio [...] implica que las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo" (asimismo, SSTS de 17-11-1993, 21-12-1993 y 23-2-2006 )".

En el caso de autos sí consta limitación expresa, la prohibición del cambio de destino previsto para cada finca en el título constitutivo, limitación que se ha llevado a los Estatutos y éstos se han inscrito en el Registro de la Propiedad. Esta limitación ha de considerarse admisible a tenor del artículo 5, párr. 3º, de la Ley de Propiedad Horizontal y jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que no procede declarar la nulidad de semejante disposición estatutaria.

De igual forma, también es válida la limitación que contiene el segundo párrafo del artículo 8 al prohibir dedicar cualquier parte de la finca a "actividades de ocio, salud, restauración o juego, y en general cualquier actividad que pueda ser calificada de nociva, molesta o insalubre, así como las actividades que puedan calificarse de inmorales".

Quinto.- El tercer párrafo del artículo 8 se refiere específicamente al inmueble propiedad de la actora apelante, planta baja y entreplanta. Dispone que el primer propietario y otorgante del título constitutivo tiene derecho a modificar el uso y destino de la finca para usarla como oficina, así como para restituir el uso como vivienda cuando antes lo hubiese cambiado a oficina; para ello le exige previa notificación fehaciente a la Comunidad de propietarios, quien podrá exigir que mientras se use como oficina el único acceso a la misma se realice por la puerta "del primer rellano del portal", quedando "cerrada permanentemente la puerta de acceso existente en el segundo rellano o vestíbulo principal"; y añade que la Comunidad de propietarios podrá exigir que esta segunda puerta sea tapiada, de modo que sólo podrá reabrirse en caso de cambio de uso a vivienda.

Continúa señalando que "este derecho de cambio de uso de la citada finca se extinguirá con la primera transmisión" de la finca, de manera que el nuevo adquirente quedará obligado a mantener el uso al que aquélla esté destinada en el momento de su adquisición, "salvo acuerdo en contrario de la Junta de propietarios".

"Si en el momento de la primera transmisión de la finca referida ésta viniera destinándose a oficina, la Comunidad de propietarios podrá exigir que la puerta de acceso por el segundo rellano sea tapiada con carácter definitivo".

Termina el tercer párrafo diciendo que las anteriores obligaciones no se aplicarán a las transmisiones que puedan hacerse a otras sociedades pertenecientes a los mismos accionistas mayoritarios de G. Baylin o a otras sociedades del mismo grupo de empresas o a la propia sra. Doña Amelia ".

Únicamente la consideración de este último párrafo sería suficiente para declarar la nulidad de todo el párrafo tercero del artículo 8 de los Estatutos por establecer una disposición que privilegia a determinadas personas frente a cualquier otro posible adquirente, lo que no es conforme con la Ley de Propiedad Horizontal, que no permite semejantes discriminaciones, careciendo esa distinción de todo fundamento objetivo y razonable. La antes citada Sentencia Tribunal Supremo núm. 123/2006 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 23 febrero, señala que los Estatutos pueden contener disposiciones cuyo cumplimiento ha de ser obligado para todos los comuneros, tanto los fundadores como los titulares posteriores. Y está admitido por el Tribunal Supremo que la Ley de Propiedad Horizontal contiene normas imperativas que no pueden ser vulneradas por los Estatutos (Sentencia Tribunal Supremo núm. 621/1997 (Sala de lo Civil), de 7 julio y Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 10 julio 1991 ).

Por otro lado, tampoco son admisibles, por discriminación injustificada, esas específicas prohibiciones y limitaciones para la vivienda de la planta baja y entreplanta cuando en el inmueble existe otro local en el semisótano que también tiene dos puertas de acceso y para éste, sin embargo, nada se dispone, pudiendo por tanto cambiar su uso o destino libremente y usar en todo caso las dos puertas sin limitación alguna y sin obligación de tapiar una de ellas. Semejantes diferencias no encuentran apoyo en la Ley de Propiedad Horizontal, que regula los derechos y obligaciones de los copropietarios en plena igualdad de condiciones para todos ellos. En este sentido, el párrafo tercero del artículo 8 de los Estatutos no se atiene al requisito legal de contener "disposiciones no prohibidas por la ley". No se aprecia, en cambio, que las normas que se examinan supongan la vulneración a que se refiere la actora apelante de los artículos 5, 12 y 17, norma 1ª de la Ley de Propiedad Horizontal , porque impliquen modificación del título constitutivo, ya que esta modificación puede acordarse por unanimidad, como señala el último precepto citado, y por unanimidad se han aprobado los Estatutos.

Por último, tampoco se considera admisible que los Estatutos puedan contener una norma que obligue a un propietario a tapiar una puerta, que es elemento privativo, sin fundamento alguno, ya que ninguna razón apoya semejante disposición, no tratándose tampoco aquí de una disposición sobre el uso o destino del edificio o de sus pisos o locales (artículo 5, párrafo 3º, de la L.P .H.). Por tanto, también en este sentido el citado artículo 8 excede del contenido legalmente admisible de los Estatutos.

Por último, nada se ha planteado en autos sobre el último párrafo del artículo 8 de los Estatutos, luego nada procede acordar al respecto.

Sexto.- La nulidad del tercer párrafo del artículo 8 de los Estatutos conlleva necesariamente la nulidad del acuerdo de la Junta de propietarios de 19 de julio de 2007 por el que se exigió al propietario de la planta baja y entreplanta -la actora apelante- que tapiase de forma definitiva la puerta de acceso existente en el segundo rellano o vestíbulo principal. Dicho acuerdo ha de considerarse contrario a la ley (artículo 18.1 .a) de la Ley de Propiedad Horizontal) por tratar de imponer la modificación de un elemento privativo, lesionando los derechos de su propietario, sin soporte legal ni estatutario, al haberse declarado nulo el artículo 8 de los Estatutos en los términos anteriormente expuestos.

En consecuencia, ha de estimarse en parte el recurso de la actora Gestiones e Inversiones Selaya, SL, declarando la nulidad de las partes del artículo 8 de los Estatutos antes dichas y declarando asimismo la nulidad del mencionado acuerdo de la Junta de 19 de julio de 2007, lo que supone la estimación parcial de la demanda (parcial porque no se declara nulo todo el artículo 8 de los Estatutos) y la desestimación de la reconvención. Como consecuencia de ello, en cuanto a las costas de primera instancia, no procede hacer imposición de las causadas por la demanda (artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y las causadas por la reconvención han de imponerse a la Comunidad de propietarios reconviniente (artículo 394.1 de la misma Ley ).

Séptimo.- Al estimarse en parte el recurso, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por Gestiones e Inversiones Selaya, SL contra la sentencia dictada con fecha veintidós de diciembre de dos mil ocho por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid , revocando dicha sentencia y acordando en su lugar respecto de los particulares recurridos que declaramos nulas las siguientes disposiciones del artículo 8 de los Estatutos de la Comunidad de propietarios demandada (de la DIRECCION000 , número NUM000 , de Madrid):

- La disposición que establece "El primer propietario y otorgante del título constitutivo de la vivienda en planta baja y entreplanta tendrá derecho a modificar el uso y destino de la citada vivienda cuando lo hubiese cambiado anteriormente como oficina, si bien deberá notificarlo previamente de forma fehaciente a la Comunidad de Propietarios, quien podrá exigir que, durante el período en que la citada finca tenga el uso de oficina, el único acceso a la misma se realice por la puerta del primer rellano del portal, quedando cerrada permanentemente la puerta de acceso existente en el segundo rellano o vestíbulo principal, pudiendo la Comunidad de Propietarios exigir que esta segunda puerta sea tapiada, la cual sólo podrá reabrirse en caso de cambio de uso a vivienda. Este derecho de cambio de uso de la citada finca se extinguirá con la primera transmisión de esta finca, de manera que el nuevo adquirente quedará obligado a mantener el uso al que aquélla esté destinada en el momento de su adquisición, salvo acuerdo en contrario de la Junta de Propietarios. Si en el momento de la primera transmisión de la finca referida ésta viniera destinándose a oficina, la Comunidad de Propietarios podrá exigir que la puerta de acceso por el segundo rellano sea tapiada con carácter definitivo. Las anteriores obligaciones no se aplicarán a las transmisiones que puedan hacerse a otras sociedades pertenecientes a los mismos accionistas mayoritarios de G. Baylin o a otras sociedades del mismo grupo de empresas o a la propia sra. Doña Amelia ".

Cancélese la inscripción registral de las disposiciones del artículo 8 de los Estatutos mencionados que se han declarado nulas, inscripción que obra en el Registro de la Propiedad número 1 de Madrid, inscripción 6ª de la casa de la DIRECCION000 , número NUM000 , de Madrid.

Declaramos nulo el acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de propietarios demandada de 19 de julio de 2007 por el que se exigió a Gestiones e Inversiones Selaya, SL, propietaria de la planta baja y entreplanta, que la puerta de acceso existente en el segundo rellano o vestíbulo principal sea tapiada con carácter definitivo.

Desestimamos la reconvención formulada por la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 , número NUM000 , de Madrid.

No se hace imposición de las costas causadas por la demanda, imponiéndose a la Comunidad de propietarios reconviniente las causadas por la reconvención.

No se hace imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.