Sentencia Civil Nº 295/2010, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 353/2010 de 02 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00295/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

N00050

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 41 1 2009 0005349

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000353 /2010

Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de PALENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000818 /2009

De: DURVISER, S.L

Procurador: ISABEL ABAD HELGUERA

Abogado: IGNACIO PIÑAL DIEZ

Contra: Leocadia , Alberto y 8 más

Procurador: MARIA EUGENIA MORO TERCEÑO

Abogado: FRANCISCO J. POLLOS PEREZ

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 295/10

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Carlos Miguelez del Río

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

-------------------------------------------------------------------

En la ciudad de Palencia, a dos de noviembre de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario, sobre reclamación de cantidad, provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 5 de julio de 2010 , entre partes, de una, como apelante DURVISER, S.L., representada por la Procuradora Doña Isabel Abad Helguera y defendida por el Letrado Don Ignacio Piñal Diez; y de otra, como apelada, DOÑA Leocadia y OTROS, representados por la Procuradora Doña Mª Eugenia Moro Treceño y defendidos por el Letrado Don Francisco J. Pollos Pérez, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: "Desestimando íntegramente la demanda promovida por Dª Isabel Abad Helguera en nombre y representación de DURVISER S.L. contra Leocadia y otros, con expresa condena en costas de la parte actora".

2º.- Contra dicha sentencia interpuso la parte actora el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Palencia dictó sentencia en fecha 5 de julio de 2010 que desestimó la demanda presentada por Durviser, S.L., contra Dª Leocadia y otros; y contra la misma se alza la representación de la actora, en recurso del que dado traslado a la contraparte fue objeto de oposición.

En el escrito de demanda la parte actora decía que en su día había suscrito un contrato de promesa de compraventa con los codemandados, que contenía una cláusula que entendía pactaba arras confirmatorias, en cumplimiento de la cual había entregado a los demandados la cantidad de 156.000 €, y como quiera que la promesa de venta en cuestión no se llegó a formalizar como contrato de compraventa ante la imposibilidad que la surgió, pedía la devolución de la cantidad en cuestión.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, entendiendo que las arras en su día entregadas por Durviser, S.L. debían de ser calificadas como arras penitenciales en atención al contenido de la cláusula 5ª del contrato en cuestión. En el escrito de recurso Durviser, S.L alega que el Juzgador "a quo" resuelve sobre lo que no ha sido objeto del procedimiento, en concreto hace consideración de las circunstancias que impidieron a la actora cumplir con lo pactado, cuando sin embargo la cuestión a resolver es únicamente la clase de arras en su día pactadas en el contrato en cuestión, y las consecuencias de ello. Dice después que las arras en su día pactadas deben de ser calificadas como confirmatorias, o que subsidiariamente podían entenderse como arras penales, pero en tal caso cabría moderación de su responsabilidad en atención a lo establecido en el artículo 1154 del Código Civil , pero para ello los codemandados deberían haber formulado reconvención; todo a la vez que se oponía al criterio del Juzgador "a quo" referido a que las arras en cuestión deberían ser calificadas como penitenciales.

Del recurso en cuestión se dio traslado a la contraparte, que mantuvo el mismo el criterio del Juzgador "a quo", pidiendo la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Resolviendo sobre el primer motivo de recurso al que se ha hecho referencia, la lectura de la sentencia ilustra de que el Juzgador "a quo", en el Fundamento Jurídico cuarto, hace un estudio en relación al comportamiento de la actora relativo al incumplimiento de lo en su día pactado con los codemandados, que es verdad que no era el objeto del procedimiento, y ni siquiera necesario para fundamentar la alegación de enriquecimiento injusto que en el escrito de demanda se formulaba por la parte actora, pues la resolución sobre tal alegación podía hacerse sin el estudio de las causas que motivaron el incumplimiento actor.

Ello así, el motivo debe de estimarse, aunque sin consecuencia practica, más simplemente por agotar la fundamentación jurídica de esta sentencia, en cumplimiento al principio de tutela judicial efectiva, y por ello en atención a la obligación de esta Sala de resolver sobre los motivos de recurso planteados. El objeto del procedimiento debe de quedar configurado en atención a los escritos de demanda y contestación a que se refieren los artículos 399 y 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y atendiendo también a las alegaciones complementarias que pudieran hacerse en el acto de la audiencia previa a que se refiere el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y en el caso se concluye en que lo que en realidad se discute es la clase de arras que en su día pactaron las partes, y las consecuencias de ello, según la clase ante la que nos encontremos, y la posibilidad de entender que el comportamiento de los codemandados comporta una situación de enriquecimiento injusto. En consecuencia, entrar en discusión de las causas del incumplimiento del contrato en su día pactado entre las partes en innecesario, pues no resuelve sobre el objeto del procedimiento, ni tampoco resulta premisa necesario para ello.

TERCERO.- Dicho lo anterior y entrando a resolver sobre el siguiente motivo de recurso, esencial para la cuestión que nos ocupa, deben de entenderse como hechos suficientemente acreditados:

a) Que en fecha 20 de junio de 2007 se celebró entre los que son parte en la causa un contrato que llamaron "compromiso de venta", de una finca sita en término municipal de Dueñas, al "pago de la carretera o albergue", por el que la actora se obligaba a comprar y los demandados a vender la misma, por un precio de 960.000 €, entregando en dicho acto la parte compradora, actora y recurrente en las actuaciones, la cantidad de 96.000 € como garantía del cumplimiento del contrato en cuestión, contrato que fijaba como fecha de formalización de la compraventa a la que el mismo se refería, el día 20 de diciembre de 2007.

b) Que en fecha 28 de marzo de 2008, se pactó un nuevo contrato en el que se dejaba sin efecto el aludido en el anterior párrafo; se acordaba la devolución por los vendedores (demandados y apelados en el procedimiento), de los 96.000 € que les habían sido entregados; y se decía que las partes quedaban saldadas y finiquitadas, sin que tuvieran nada que reclamarse como consecuencia del citado contrato.

c) Que en el mismo contrato de 28 de marzo de 2008, en su encabezamiento, se decía que estaban reunidos de una parte los que son demandados en el procedimiento a los que se calificaba como "VENDEDORES", y de otra como "COMPRADOR", Don Nazario que actuaba en representación de la empresa Durviser, S.L., es decir la actora y apelante en el procedimiento.

d) Que en el contrato de 28 de marzo de 2008, cuyo objeto era la misma finca que lo era en el de fecha 20 de junio de 2007; en el apartado d) referido a "PACTOS", en su exponendo segundo, se decía textualmente que "el precio que se establece para dicha futura compraventa es de 1.020.000 €, que serán satisfechos de la siguiente forma; 156.000 € que se entregan en este acto, de los que se abonan 96.000 € en metálico y los restantes 60.000 € mediante cheque bancario de Caja Madrid cuya copia se adjunta, "todo ello en señal o arras del cumplimiento de esta promesa" y como parte del precio antes establecido para el supuesto de que se formalice la compraventa y el resto, 864.000 €, a la firma de la escritura pública de compraventa". En el pacto 5º de dicho contrato se establecía que "ambas partes aceptan expresamente las mutuas condiciones de promesa de compraventa que se obligan a cumplir en sus estrictos términos, siendo exigible su cumplimiento entre las partes de conformidad con el artículo 1451 y siguientes del Código Civil , -que regula la promesa de compraventa-, y en concreto al mediar arras o señal en el presente contrato, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1454 del Código Civil que prevé su perdida por el comprador y la devolución duplicada por el vendedor para el caso de sus respectivos incumplimientos. En consecuencia, en caso de que la parte compradora desistiera de la formalización de la compraventa en el plazo y condiciones expuestas anteriormente o LA MISMA NO PUDIERA LLEVARSE A CABO POR CAUSA A ELLA IMPUTABLE, la cantidad de 156.000 € ahora entregada en concepto de reserva y señal, quedará definitivamente en poder de la propiedad en concepto de daños y perjuicios, y en su caso, como indemnización libremente convenida, y si por el contrario los vendedores incumplen su promesa de venta indemnizarán al vendedor con 156.000 €".

CUARTO.- Sobre la premisa anterior, y teniendo en cuenta las cláusulas que se han trascrito, la primera cuestión que se plantea, ésta sí, como necesaria para resolver acerca de la clase de arras en su día pactadas entre las partes, es la de la naturaleza del contrato entre ellas sucrito; esto es si nos encontramos propiamente ante una promesa de compraventa, a la que se refiere el artículo 1451 del Código Civil , o ante un contrato de compraventa, para lo que se debe valorar que estaban perfectamente determinados en el negocio jurídico en cuestión, la finca objeto del contrato y el precio a satisfacer; la entrega de 156.000 € por los conceptos que en el mismo se decían; y también aunque sea cláusula no transcrita con anterioridad, que el precio, excepto en la cantidad ya entregada, debía de ser satisfecho a la firma de la escritura pública de compraventa, acto para el que se fijaba el día 12 de diciembre de 2008 ante el entonces Notario de Venta de Baños y en la sede de su Notaria, si es que con anterioridad a dicha fecha no se hubiese formalizado la citada escritura pública, todo ello conforme al pacto tercero del contrato en cuestión.

La promesa bilateral de compra y venta recíprocamente aceptada está regulada en el artículo 1451 del Código Civil , originador de no pocas dificultades en su interpretación, hasta el punto de que un sector de la doctrina llega a sostener que dicho precepto asimila la promesa de venta al propio contrato de compraventa, asimilación no aceptada por nuestra jurisprudencia, la que a partir de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1943 , establece la distinción entre ambos contratos, fijando la diferencia entre uno y otro con arreglo al contenido de las obligaciones que respectivamente engendran. Estudiando la naturaleza jurídica de un concreto contrato, la sentencia de la misma Sala de 24 de diciembre de 1992 dice que "no siempre se presenta de la misma forma y manera el contrato de promesa de venta, pues muchas veces las propias partes contratantes han dejado para el futuro no sólo la obligación de celebrar el contrato definitivo, sino también la completa y total determinación de los elementos y circunstancias del referido contrato, en cuyo caso el incumplimiento no puede conducir mas que a la exigencia -por el contratante que haya cumplido su compromiso- de daños y perjuicios que dicho incumplimiento le haya podido acarrear; mientras que en otro supuesto las partes demuestran su decidida voluntad -en todos los pormenores y detalles- de celebrar un autentico contrato de compraventa, que de momento no puede actuar por impedirlo la concurrencia de determinados obstáculos como falta de autorizaciones o liberación de gravámenes, o simplemente porque en dicho instante no les conviene la celebración en firme y desean esperar cierto plazo, poniendo de manifiesto no sólo voluntad de presente, sino total y exacta para cuando cesen aquellos obstáculos o venza el término establecido, momento a partir del cual es incuestionable que si uno incumple lo prometido, el otro estará facultado a exigir el cumplimiento de la promesa en sí". Complementaria de dicha sentencia es la de 28 de noviembre de 1994 de la misma Sala que dice que "la esencia negocial de la promesa bilateral de compra y venta (a que se refiere el artículo 1451 del Código Civil ) radica en diferir para un momento posterior la perfección y entrada en vigor del contrato proyectado, quedando mientras tanto solamente ligadas las partes por el peculiar vínculo que produce el contrato, que contiene un proyecto ley de bases del siguiente que consiste estrictamente en quedar obligado u obligarse"; y también las de 26 de junio de 1973, 22 de marzo de 1985 y 6 de junio de 2000, esta última con cita de la anterior. La primera de ellas dice que "la doctrina legal de esta Sala sobre el artículo 1451 del Código Civil llega a decir que en cuanto a los efectos de la promesa de compra y venta, recíprocamente aceptada, no pueden diferenciarse, en esencia de los que produce la compraventa; y que sus efectos son los mismos que los del contrato perfecto, si consta que esta fue la verdadera intención de los contratantes"; y la segunda y tercera de las mismas que "sólo cabria rechazar la equiparación del compromiso mutuo de vender y comprar con el contrato de compraventa, si apareciese patente la voluntad de las partes de excluir los efectos de la venta".

Atendido lo anterior, y considerando las circunstancias de hecho a que ya se ha hecho referencia, patente resulta que la determinación del objeto del contrato, cuantía del precio, momento de pago del mismo y consecuencias de su incumplimiento, hacen concluir en que nos encontramos ante una situación en que las partes tenían decidida voluntad, pormenorizando absolutamente todos aquellos requisitos necesarios para entender la existencia de un contrato de compraventa, de celebrar éste, aunque presumiblemente por la dificultad de obtener financiación para la compra, difiriesen la formalización en escritura pública del contrato en cuestión y el pago de la totalidad del precio a un momento posterior, por cierto nueve meses. Es decir los ahora litigantes no dejaron para un futuro, en este caso no lejano, la obligación de celebrar el contrato definitivo, y la completa y total determinación de elementos y circunstancias del referido contrato, sino que precisamente porque determinan elementos y circunstancias del contrato, y se entrega una cantidad, que en razón a su contenido -15% del total del precio- sólo puede considerarse parte del mismo, máxime teniendo en cuenta la cuantía de éste, de 156.000 € (26.000.000 ptas.), se entiende que formalizaron ya el contrato de compraventa.

A lo anterior no cabría objetar que antes de la firma del contrato que se estudia, se celebró otro en el mes de junio del año 2007, de parecido tenor; no sólo porque se resolvió por voluntad de las partes, sino porque la modificación entre y otro afectaba únicamente al precio, al pago realizado y a la fecha de elevación de escritura pública, circunstancias que sirven para calificar el contrato como de "compraventa", pero que aunque modificadas ya existían con anterioridad. Sin agotar la fundamentación, y únicamente a efectos dialécticos, se entiende que nos encontraríamos ante una novación contractual, pero que no modifica la naturaleza jurídica del contrato primeramente pactado; ni sirve para considerar como elemento interpretativo que modifique la calificación realizada del segundo contrato.

QUINTO.- Establecido lo anterior, partiendo por tanto de la base de que nos encontramos ante un contrato de compraventa, la resolución que se impone como necesaria de determinar ante que clase de arras nos encontramos, nos exige hacer estudio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, jurisprudencia que se expone de manera concluyente en las muy recientes sentencias de fechas 29 de junio de 2009 y 16 de marzo de 2009 .

La primera de ellas, con cita de las sentencias de 20 de mayo de 2004 y otra anterior de 24 de octubre de 2002, hace exégesis de las diferentes clases de arras reconocidas en el ordenamiento jurídico español y dice que "ante la imposibilidad de dar concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas:

a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato y constituyen una señal o prueba de su celebración, o bien representan un principio de ejecución.

b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento.

c) Penitenciales. Es un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la perdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454 del Código Civil y tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales y por ello solo pueden entenderse constituidas cuando resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido - sentencias de 24 de noviembre de 1926 , 8 de julio de 1945 , 22 de octubre de 1956 , 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970 entre otras-, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve precisamente para confirmar el contrato celebrado. La indicada sentencia sigue diciendo que "en otras palabras y como señala la sentencia de 31 de julio 1993 , el contenido del artículo 1454 del Código Civil no tiene carácter imperativo, sino que por su condición de penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por la voluntad de las partes claramente constatada se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo".

En la misma sentencia y proyectando la doctrina anterior al caso concreto que se estudiaba, se decía también que "se debía mantener la calificación de arras confirmatorias que hacía la sentencia recurrida a pesar de que la literalidad de la cláusula quinta del documento privado apuntase la intención de las partes de sancionar el incumplimiento con la perdida de lo entregado, para el caso de que aquel fuera imputable al comprador, o con la devolución del doble de lo recibido, si lo fuera la parte vendedora, pues ello no determinaba la existencia inequívoca de unas arras de carácter o naturaleza penitencial, en la medida en que aquella previsión no es exclusiva de éstas, sino que encaja también en las de carácter penal, las cuales a diferencia de las penitenciales, se pactan como simple garantía del cumplimiento del contrato mediante su perdida o devolución doblada, pero no al objeto de que las partes puedan desistir lícitamente del contrato ...; y consecuentemente, como el tenor de la cláusula quinta en cuestión podría dar lugar a equívocos, y no es bastante para apreciar la voluntad clara, patente, inequívoca, de conceder a los contratantes la facultad de desistir o desligarse de la convención en la forma aludida que es lo que verdaderamente caracteriza las arras penitenciales, el Tribunal de apelación actuó correctamente a calificar dichas arras como confirmatorias".

La sentencia de 16 de marzo de 2009 , después de reproducir la doctrina relativa a las diferentes clases de arras, mantiene la calificación de arras confirmatorias de la situación que en ella estudia, y dice que "la lectura de la cláusula segunda del contrato es perfectamente inteligible, en el sentido de que se pactaron unas arras confirmatorias, lo que en definitiva, no es contradictorio con la cláusula séptima , que atribuye al carácter de penitenciales a las mismas arras para el caso de incumplimiento de los compradores, pues la doctrina de la Sala es que las arras deben de ser objeto de interpretación restrictiva debiendo de entenderse que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve precisamente, para confirmarlo; y además no es incongruente que las partes consideren que las mismas arras que sirven para confirmar el contrato, puedan considerarse como penales ante la previsión del incumplimiento, que es lo que las partes quisieron al redactar el pacto de la cláusula séptima del contrato examinado".

Consecuencia de la doctrina expuesta es que: a) las cláusulas relativas a las arras que consten en un contrato son de interpretación restrictiva; b) que no es desacertado considerar que el pacto de perdida de cantidades entregadas o devolución doblada de las recibidas, aunque se las denomine como penitenciales, o se haga alusión al artículo 1454 del Código Civil , que al fin y al cabo es lo mismo, puedan ser calificadas como penales; c) que para que el pacto de arras haga que estas se califiquen como penitenciales es absolutamente necesario que de forma clara y evidente aparezca la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, pues en otro caso cualquier entrega o abono de cantidades puede conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo. Por ello, e interpretando el contrato litigioso que nos ocupa a la luz de la mencionada doctrina, se llega a la conclusión de que las arras pactadas no pueden entenderse como penitenciales. En el contrato litigioso, en el pacto segundo, se dice que se entregan 156.000 € en señal o arras del cumplimiento de la promesa (debe de entenderse que del contrato en atención a lo dicho), y COMO PARTE DEL PRECIO; y el pacto quinto, al referir las posibilidades de que la cantidad de 156.000 € quedasen en poder del vendedor, dice que ello será para el supuesto de que la parte compradora desista de la formalización del contrato en el plazo y condiciones que se exponían en el mismo, o LA MISMA NO PUDIERA LLEVARSE ACABO POR CAUSA A ELLA IMPUTABLE, definiendo así cierto es que la posibilidad de desistimiento con las consecuencias inherentes a él, característica de las arras penitenciales del artículo 1454 del Código Civil , pero también que el contrato no pudiera llevarse acabo por causa imputable a la compradora, expresión amplia que va más allá de la propia posibilidad de desistimiento, a la que se hace cita expresa, y que engloba un concepto de incumplimiento contractual que puede incluir la imposibilidad, aunque ésta sea achacable en ultima instancia al propio comprador. Por ello atendiendo la interpretación restrictiva y siguiendo las pautas jurisprudenciales, lo ya advertido de que la cuantía entregada de un 15 % del total del precio pactado, que constituye una cantidad importante, pues lo es la de 156.000 €; y discernido que la obligación de devolución de la cantidad en cuestión no sólo abarca el voluntario desistimiento, característico del arra penitencial, sino también cualquier otra situación de incumplimiento, es por lo que se concluye que no nos encontramos ante unas arras penitenciales, y sí ante unas arras que pueden calificarse como confirmatorias, pero también como penales, en tanto fijan las consecuencias del incumplimiento, que por lo dicho es lo que las partes quisieron al redactar la cláusula quinta del contrato en cuestión; conclusión además que mimetiza las que se obtienen en las sentencias del Tribunal Supremo antes estudiadas en relación con los casos que en las mismas se resolvían.

De otro lado, la contestación a la demanda no impide la conclusión obtenida, como sin embargo se pretende en el escrito de recurso, pues en éste se habla tanto de la existencia de arras penitenciales como de arras penales.

SEXTO.- La siguiente cuestión que se plantea es si el hecho de que por parte de que los codemandados no se haya ejercitado reconvención, impide que la cláusula penal pactada pueda ser considerada a efectos de la resolución final del pleito; y así también si aún resolviendo afirmativamente lo anterior, la no alegación de compensación de cantidades, impide su consideración.

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones, es verdad que no se ha planteado reconvención por los codemandados, pero no lo es menos que ello no impide entrar en la consideración de si teóricamente ante dicha situación cabría considerar la compensación de cantidades, entre las que se reclaman por la actora y la que los actores entienden que les corresponde en virtud de la cláusula penal pactada. El artículo 408 del Código Civil establece en su apartado 1º , que "si frente a la pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena que a su favor pudiera resultar". Dicho artículo, en consecuencia, no impone necesariamente la formulación de reconvención cuando se excepcione a la pretensión de condena de pago de cantidad la existencia de un crédito compensable, para obtener así su absolución, sino que dice que la alegación en cuestión podría ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque no lo impone necesariamente. Como quiera que en el caso la parte actora no se hizo protesta una vez realizada la contestación a la demandada por los codemandados, de que pretendiese dar contestación a su alegación, ante la posibilidad de que la alegación de arras penales conllevase una compensación, ninguna indefensión se causa al ahora recurrente por resolver sobre ello, aún sin concurrir reconvención. Téngase en cuenta que en el escrito de contestación a la demanda se hace referencia a la posibilidad de existencia de arras penales, que por tanto la actora tenía conocimiento de ello y podía haber hecho protesta a efectos de contestar tal alegación en razón las consecuencias que ello podía comportar.

En cuanto a la posibilidad, -descartada como necesaria la reconvención en atención a lo dicho-, de que pueda operar una "compensación judicial", que en el caso lo sería entre la cantidad que se reclama en demanda, y la que resultaría de la cláusula penal que se estudia, favorecedora de la parte demandada, es absolutamente asumible, y para resolver sobre ello no se incurre en incongruencia "extra petitum". Al efecto son de cita las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1991 y 31 de mayo de 2002 , que hace referencia a la anterior, y en la que expresamente se dice que "esta Sala tiene establecida la posibilidad de aplicar una compensación judicial cuando así se deduzca de los hechos, sin que sea pedida expresamente por las partes, y también que "el principio de congruencia a lo que obliga es a que exista concordia entre lo pedido por los litigantes y lo resuelto por la sentencia, pero no exige que el Juzgador tenga que pronunciar su fallo ajustándose rigurosamente a los términos literales en que están redactadas las pretensiones de las partes sino que, por el contrario, el fallo ha de agotar sólo la esencia de lo solicitado ...". La claridad de lo expuesto excluye cualquier consideración que en contra pudiera hacerse.

Así las cosas, y entrando a resolver sobre la alegación que se hace en el escrito de contestación al recurso de la posibilidad de moderación en las arras penales, es muy unánime la jurisprudencia del Tribunal Supremo que refiere la concordancia de naturaleza jurídica entre la llamada cláusula penal que se regula en el artículo 1154 del Código Civil , y las arras penales, en tanto ambas regulan las consecuencias del incumplimiento contractual, señalando la cuantificación de los daños y perjuicios que el incumplimiento conlleva. La cuestión es si en el caso cabría una moderación de la cláusula penal pactada, que recordemos que es la de la perdida de 156.000 € entregadas por Durviser, S.L. o no, llegando la Sala a conclusión positiva, y determinando que la moderación en cuestión lleva a concluir en que la indemnización por incumplimiento contractual a favor de los codemandados sería de 100.000 €, que habría de compensarse con la cantidad ya recibida por éstos y entregada por el actor, y cuyo efecto es que la demanda debe de estimarse para que los codemandados entreguen a la actora la cantidad de 56.000 €.

Son razones para adoptar la decisión que se dice, de un lado, que precisamente porque se ha considerado la existencia de un contrato de compraventa, el adelanto de parte del precio que se hizo permite la aplicación del artículo 1154 del Código Civil de moderar la cantidad en cuestión; y así también que por más que se quiera, la cantidad entregada, que recordemos formaba parte del precio, es evidentemente alta, y no se ha demostrado la cuantificación objetiva de unos perjuicios concretos que pudieran derivarse de la modificación de las circunstancias del mercado, aunque esto no impida la aplicación de la cláusula.

Cierto es que es un hecho notorio y conocido, y de ahí que el Tribunal se base en él para la decisión que adopta, que las condiciones del mercado inmobiliario han cambiado, y que los precios de venta de los inmuebles en general en todo el país, y desde luego en la provincia de Palencia, están a la baja, con lo que ello comporta de potencial perjuicio para los codemandados, pero ello no impide que siendo la cantidad ya percibida por los codemandados cuantitativamente alta, y además un 15% del total del precio, se considere que la indemnización por perjuicios que deberían obtener los codemandados, debe de moderarse, y en la cuantía antedicha.

La alegación que se hace por la parte recurrente de existencia de enriquecimiento injusto por la percepción, en este caso compensable, de una cantidad por perjuicios sufridos por los codemandados, se desestima. La figura del enriquecimiento injusto es de regulación jurisprudencial, al no estar contemplada en el Ordenamiento jurídico español en norma positiva alguna, y refiere como último de los requisitos para su aplicación que no exista norma legal que ampare la transmisión patrimonial favorecedora de una persona en contra del patrimonio de otra; y en el caso el artículo 1152 y concordantes del Código Civil en relación con el artículo 1454 del mismo cuerpo legal, justifican dicho traspaso patrimonial.

En atención a lo dicho, el recurso se va a estimar parcialmente en la forma ya anunciada.

SEPTIMO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia, al producirse la estimación parcial de la demanda.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada al producirse la estimación parcial del recurso (artículos 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DURVISER, S.L. contra la sentencia dictada el día 5 de julio de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, y así ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Durviser, S.L., contra Dª Leocadia y otros, debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a estos últimos a que satisfagan a la actora la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL EUROS (56.000 €), que devengará el interés legal desde la fecha de esta sentencia; y todo ello sin hacer pronunciamiento en las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha de lo que yo el Secretario certifico.