Sentencia Civil Nº 295/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 249/2011 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00295/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2011

SENTENCIA Nº 295

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a diecinueve de septiembre de dos mil once.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma, bajo el número 1411/09, Rollo de Sala número 249/11, entre partes, de una, como codemandados apelantes EURO PROMOVE S.L., representado por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO COLOM FERRA y asistido del Letrado DON ANDRÉS MOLL LINDES, y DON Ignacio , representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA CRISTINA SAMPOL SCHENK y asistido del Letrado DON JOSEP BINIMELIS, de otra y como codemandado impugnante, DON Jesús Luis , representado por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO FERRAGUT CABANELLAS y asistida del Letrado DON PEDRO MORELL POU, y de otra y como apeladas, los demandantes DON Arcadio y DOÑA Rosana , representados por el Procurador de los Tribunales DON O NO FRE PERELLÓ ALORDA y asistidos del Letrado DON IGNACIO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y la codemandada BELLAVISTA MALLORCA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA NANCY RUYS VAN NOOLEN y asistida del Letrado DON PEDRO GUAL DE TORRELLA.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma en fecha 29 de diciembre de 2010 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente "Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Onofre Perelló, obrando en nombre y representación de D. Arcadio y Dña. Rosana , contra BELLAVISTA MALLORCA S.L., EURO-PROMOVE S.L., D. Jesús Luis y D. Ignacio , debo DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad solidaria de los demandados en los vicios y defectos constatados en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , solar NUM001 de la URBANIZACIÓN000 del Puerto de Andratx de la que son propietario los actores, CONDENÁNDOLES solidariamente al pago de la cantidad de 122.135'25 euros, y además a la entidad BELLAVISTA MALLORCA S.L., al pago de la suma de 7.271'98 euros, debiendo detraerse del total indemnizatorio la cantidad de 40.000 euros retenida, que será entregada directamente por el Notario a los actores-, así como al pago de las costas del proceso".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de los codemandados EURO-PROMOVE S.L. Y DON. Ignacio , se interpuso recurso de apelación, siendo asimismo impugnada por la representación del codemandado DON Jesús Luis y seguido el recurso y la impugnación por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 6 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se denuncia por la parte actora la existencia de una serie de deficiencias constructivas en el inmueble de su propiedad, cuya responsabilidad en cuanto al origen de su causación imputa solidariamente a la totalidad de la codemandados, en función de la participación que tuvieron en el proceso constructivo, en concreto, a BELLAVISTA MALLORCA S.L. en su condición de promotora, a EURO-PROMOVE S.L., como contratista, a DON Jesús Luis , como arquitecto superior y a DON Ignacio , como arquitecto técnico; y a tal fin, tras efectuar una relación de lo vicios detectados y sus causas, interesa se condene solidariamente a todos ellos en la cantidad de 122.135,25.- euros en concepto de costes de reparación de tales deficiencias, y además, a la entidad BELLAVISTA MALLORCA S.L., en la cantidad de 14.271,98.- euros, como indemnización del coste que ha tenido que soportar la actora por incumplimiento de la referida codemandada respecto a su obligación de entrega de documentación relativa al suministro de agua y electricidad y por daños morales.

La sentencia de instancia tras un pormenorizado análisis de la prueba practicada, declara probada la realidad de los defectos constructivos denunciados, en concreto, a) entrada de agua generalizada desde las terrazas exteriores; b) fisuración, agrietamiento del solado interior; c) falta de ventilación en sala de calderas y de cámaras de cimentación; d) Humedades en fachada exterior bajo barandillas de vidrio y rotura de tramo; e) humedades en muro exterior y deficiente ejecución del armario contador de agua; y f) desprendimiento del revestimiento interior de piscina.

Igualmente declara probado el incumplimiento de la promotora respecto a la instalación de la acometida desde la red hasta un contador para el suministro de agua y el deficiente suministro eléctrico durante un período de tiempo y que obligó al actor a alojarse en un hotel, a transportar agua hasta el aljibe, así como el ocasionamiento de un daño moral a los actores debido a la constatación de las deficiencias y las constantes comunicaciones para su subsanación.

Con base a lo expuesto y tras considerar probado que en la causación de las deficiencias contractivas han contribuido todos los participes en el proceso constructivo, les condena solidariamente al pago del coste de reparación de las mismas que cifra en la suma de 122.135,25.- euros, y de modo particular a la promotora al pago de la suma de 7.271,98.- euros, de cuyas cantidades se ha de detraer la suma de 40.000.- euros depositadas por los actores ante el Notario como parte del precio de la compraventa y retenida hasta la acreditación de la ejecución de la totalidad de las reparaciones pendientes.

Contra dicha resolución se alzan los codemandados EURO-PROMOVE S.L., DON Ignacio Y DON Jesús Luis , reproduciendo en parte y como motivos de impugnación, los mismos argumentos esgrimidos en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, en concreto, la entidad EURO-PROMOVE S.L., considera, en resumen y en primer lugar, que la prueba practicada permite individualizar la responsabilidad de cada uno los agentes intervinientes en el proceso constructivo y con ello que no tiene responsabilidad en las deficiencias cuyo origen se debe a una deficiente ejecución de las pendientes de las terrazas, en la falta de ventilación de calderas y cámaras de ventilación, en las humedades en fachada exterior bajo barandillas; en segundo lugar, que ninguna participación tuvo en el revestimiento interior de la piscina; en tercer lugar, que no es posible la opción elegida por el demandante, esto es, el cumplimiento por equivalencia, pues nunca fue requerido para realizar la reparación de deficiencia alguna, y por último, que dado que en su día los actores retuvieron el pago de 40.000,- euros, no es posible la concesión de la indemnización que ahora peticionan, por resultar indemnizados doblemente por la misma deficiencia, siendo que además en su día la promotora ya le retuvo la suma de 19.544,60.-euros por las deficiencias detectadas en el solado.

Por su parte, la representación de DON Ignacio , insiste en la indefensión que se le ha ocasionado por los demandantes al llevar a cabo las obras de reparación de los defectos denunciados, sin permitir previamente la constatación de su existencia y el alcance y causa que los pudo ocasionar y que, en cualquier caso, existe errónea imputación de su responsabilidad en la causación de las deficiencias constatadas, salvo en lo que se refiere a la fisuración de las baldosas del suelo de la planta baja y humedades en planta baja cuyo conste de reparación fija en la suma de 13.206,60.- euros.

Por último, y en similar sentido que el anterior, la representación de DON Jesús Luis en su escrito de impugnación, considera que sólo lo es imputable la deficiencia derivada de la falta ventilación en la sala de calderas y de cámaras de cimentación, así como las humedades en la fachada exterior bajo barandillas de vidrio y rotura de un tramo y no así las restantes por considerar que su origen o causa se debe en exclusividad a una mala ejecución y/o falta de control de dicha ejecución material por parte del arquitecto técnico.

SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada, se estima necesario comenzar señalando que ya no es objeto de discusión ni la participación que tuvieron los codemandados en el proceso constructivo, que igualmente se desprende del certificado final de obra y habitabilidad (folio 47) ni la realidad o constatación de la deficiencias que presenta el inmueble de autos y que se declaran probados en la resolución recurrida, sino tan solo la responsabilidad que en orden a su causación se imputa a los codemandados apelantes/impugnantes y la posibilidad de una petición indemnizatoria frente la reparación in natura.

Pues bien, vaya por delante que este Tribunal, revisado el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia en la sentencia recurrida que descansa en un pormenorizado análisis de las obligaciones y correlativas responsabilidades de los agentes que intervienen en un proceso de edificación, en una valoración lógica de las pruebas practicadas en el procedimiento, llegando a una conclusión que objetivamente se corresponde con los resultados de las mismas y que le llevan concluir, igualmente con acierto, las causas de aparición de las patologías denunciadas y la responsabilidad que en su causación cabe atribuir a los codemandados acorde con sus respectivas responsabilidades en dicho proceso constructivo, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indica resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, los recursos que se examinan, máximo cuando las partes recurrente tratan de desvirtuar la fuerza probatoria de los informes periciales, que no sólo constituyen un elemento probatorio apto para ser valorado judicialmente, sino fundamental para la resolución de esta litis.

Y así, del análisis conjunto de los distintos dictámenes periciales obrantes en autos, es obligado concluir, en cuanto al origen o causa de aparición de las diferentes patologías denunciadas, por lo que se refiere a:

a) entrada de agua generalizada desde las terrazas exteriores, que su origen se debe tanto a una mala ejecución de las pendientes (descendientes hacia el interior de la vivienda), como a un escaso diámetro de evacuación efectiva de los sumideros, que favorece la entrada de agua desde cualquier punto, como a un fallo generalizado en la impermeabilización de los umbrales de las puertas.

b) fisuración, agrietamiento del solado interior, su origen se debe a la falta de ejecución de junta perimetral y de dilatación,

c) falta de ventilación en sala de calderas y de cámaras de cimentación, al no estar dotada de ventilación alguna, que provoca la aparición de condensaciones superficiales en las partes mas frías (puente térmico)

d) Humedades en fachada exterior bajo barandillas de vidrio y rotura de tramo, debido que las barandillas se colocaron de manera continuas y con remate plano, lo que provoca la retención del agua de lluvia a ambos lados del vidrio resbalando el agua directamente por la fachada al no disponer de goterón.

e) humedades en muro exterior y deficiente ejecución del armario contador de agua, y tanto por incorrecto funcionamiento del circuito cerrado con bomba de circulación como por una falta de impermeabilización, así como deficiente ejecución del armario que impedía que la compañía suministradora del agua potable concertara el suministro.

f) desprendimiento del revestimiento interior de piscina que provoca la entrada de humedad desde el interior de la misma como al fallo generalizado en la ejecución y calidad de acabado.

TERCERO.- Determinada las deficiencias y sus causas y por lo que se refiere a la responsabilidad que se imputa a los apelantes, como ya dijera este Tribunal en sentencia de fecha 2 de julio de 2004 si bien la responsabilidad de los distintos sujetos intervinientes en el proceso edificatorio por causa de los vicios ruinógenos de que adolece la obra, es en principio, individualizada, personal y privativa de cada uno de ellos en armonía a la culpa en que hayan incurrido, cuando las conductas de los codemandados respectivamente, inciden sobre los mismos defectos, sin que se puedan diferenciar sus responsabilidades ni la intensidad de la conducta causal de los responsables de los deberes genéricos de vigilancia, se da en consecuencia la responsabilidad solidaria o impropia de todos los intervinientes frente al promotor de la vivienda, por necesidad de salvaguardar el interés social y en aras de proteger la confianza de los adquirentes, cuando la ruina de las obras es consecuencia de un comportamiento concurrente, no individualizado cuantitativa y cualitativamente, ante la existencia de varias concausas (vicios de dirección, deficiente ejecución y escasa calidad de los materiales) sin poder discernir las consecuencias de cada una de ellas, y porque no ha sido posible separar nítidamente su participación funcional en la causación de los distintos resultados dañosos. Todo ello sin perjuicio de que cada uno de los condenados pueda repetir contra los demás, o definir sus respectivas responsabilidades, probada que ésta resulte compartida. En este sentido, refiere la mencionada sentencia, con cita a la STS de 11 de noviembre de 2003 , que "En cuanto a los vicios de dirección, considera la doctrina como tales todo proveniente de órdenes o instrucciones dictadas por el arquitecto en la ejecución del edificio y con ocasión de la misma; se trata de un concepto estricto que implica una separación entre proyecto y ejecución técnica que se hallan entrelazados. Corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el Libro de Órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que, no basta con hacer constar las irregularidades que aprecia, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la misma, único medio de garantizar que los dueños y posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1.984 , 5 de julio de 1.986 , 9 de marzo de 1.988 y 7 de noviembre de 1.989 , citadas en la de 19 de noviembre de 1.996 "). Como se señaló en la sentencia de esta Sala de 19 de abril de 1.996 , citando las STS de 16 de diciembre de 1.991 y 8 de mayo de 1.995 , "el arquitecto, dada su condición de director de la obra, le incumbe como deber ineludible el de vigilancia, de forma tal que, bajo sus órdenes y superior inspección, actúan todos los demás, y al que, en su condición de supremo responsable, le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales que implica su intervención en la obra. El propio Tribunal Supremo ha matizado, no obstante, que esta exigencia que se impone al arquitecto no es absoluta, sino que se encuentra condicionada en cada caso al concreto resultado probatorio. La modulación de la responsabilidad del profesional director de la obra respecto a los vicios de ejecución habrá de configurarse, pues, en función de la importancia y gravedad de los mismos y ponderando la prueba aportada en cada proceso". Asimismo, en STS de 10 de junio de 2.004, se señala que, "La jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil tiene declarado que al Arquitecto le incumbe una misión general con base a la unidad de obra, lo que le impone dar solución a los problemas imprevistos ( Sentencia de 22-9-1994 ), es decir los no contemplados en el proyecto y exigían ser afrontados, adecuando su hacer a una conducta profesional correcta y completa ( Sentencias de 19-11-1996 y 9-3-2000 )". En la STS de 6 de mayo de 2.004 se dice que "El certificado final de la obra fue emitido...... y aparece firmado tanto por el arquitecto recurrente como por el aparejador también recurrente, lo que implica la asunción de la ejecución material de las obras bajo su inspección y control." En cuanto al indicado deber de vigilancia, la STS de 29 de diciembre de 2.003 , "... el Arquitecto responderá de los vicios de proyecto y de la alta dirección de la obra. Así, la jurisprudencia anuda dicha responsabilidad a la falta de control sobre la obra; motivada por la negligencia profesional, ( S.T.S. de 18-10-94 ). Incluso esta no se centra exclusivamente en los elementos estructurales y básicos de la obra, pues -le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado-, y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes correctoras ( S.T.S. de 24-2-97 , que determina la responsabilidad del Arquitecto por la falta de enfoscado e impermeabilización de unas jardineras)......aquella tarea ha de proyectarse en que debe cerciorarse que su proyecto se ejecutará "ad hoc" con unos materiales adecuados y, sobre todo, que su deber de vigilancia superior, si bien con la apoyatura de su subordinado en el esquema facultativo, no por ello puede desentenderse o apartarse por completo de ese control en la marcha del "iter" constructivo."

Tal doctrina resulta de plena aplicación al caso que nos ocupa, pues como se relacionó las deficiencias deben su aparición a varias causas concurrentes, mala ejecución material de la obra, defectos de definición en el proyecto, y falta generalizada de vigilancia y control respecto de los concretos trabajos de ejecución, máximo teniendo en cuenta que los vicios denunciados y declarados probados son fácilmente detectables y con mayor razón por la dirección técnica de la obra que, se insiste, debe vigilar por un correcto desarrollo del proceso constructivo. Y es por todo ello que se hacen propios, por acertados, la imputación de responsabilidad solidaria que se realiza por el juzgador de instancia, respecto de todos los agentes intervinientes en el proceso constructivo, pues la concurrencia de concausas impide individualizarla sin perjuicio de las relaciones internas entre los codemandados intervinientes en el proceso constructivo por las concausas concurrentes y en concreto, las cantidades que por deficiencias ya fueron objeto de liquidación entre la promotora y la contratista (retención de 19.544,60.- euros por las deficiencias detectadas en el solado) en virtud del pacto entre ellos alcanzado y ajeno, por tanto, a las responsabilidades que le vinculan con los accionantes.

CUARTO.- En orden a la procedencia de la condena al pago de la cantidad equivalente al coste de la reparación, frente al reparación in natura, baste para desestimar dicho motivo de impugnación, recordar lo ya manifestado por este mismo tribunal en Sentencia de fecha 18 de enero de 2010 que, con cita a otras anteriores, refiere "La STS de 27 de septiembre de 2.005 , recoge un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre el particular, e indica que: " Así se desprende de lo dispuesto en los arts. 923 y 924 LEC., que aquí se aplica, determinándose, por remisión de los aps. 2º y 3º del último precepto indicado, a fijar el importe del resarcimiento indemnizatorio, por las normas del incidente de ejecución de los arts. 928 y sigs. del mismo Texto legal: lo anterior, asimismo se deduce de lo dispuesto en el art. 18.2 LOPJ , y en su caso, del art. 1098 C.c ., aunque éste no sea tan específico, en cuanto a la obligación sustitutoria, como los anteriores. La jurisprudencia de esta Sala, aunque mantiene, en principio, la tesis derivada de esos preceptos legales, no se ha manifestado de manera uniforme acerca de la naturaleza de la obligación que el contratista (aquí, promotor) asume, por "vicios de la construcción", como recuerda la reciente Sentencia de esta Sala. de 13 de julio de 2005 , la que trae a colación lo dicho por la también de la misma, de 10 de marzo de 2004, en la que se señala que "existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del dueño de la obra) "Obras de subsanación -in natura-".b) Reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por ... los propietarios. c) Solicitar que se fije cantidad determinada para que ..., los propietarios puedan afrontar por sí mismos y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó "en el caso enjuiciado en dicha Resolución; y, sigue diciéndose en la indicada más reciente Sentencia, que, "una larga jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación "in natura" es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( S.S. de 2 de diciembre de 1994 ). Sin embargo, esto no ha impedido que la misma jurisprudencia haya considerado que en el caso de que el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente, o bien que habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el art. 1591 C.c . (S. de 7 de mayo de 2002 ), ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho"; y aunque insiste la Resolución que se sigue en que, si bien el derecho a pedir una indemnización "in natura" no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar, hay que entender que ésta es una excepción a la regla general del art. 1098 C.c ., requiriéndose para ello de determinadas actuaciones o situaciones, como son el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y "que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales".

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto objeto de las actuaciones, resulta procedente la reclamación directa de una indemnización, en atención al hecho de que la prueba practicada ha puesto de manifiesto una manifiesta actitud de dejadez de la entidad promotora en relación con un conjunto de vicios o defectos que conocía, en virtud del listado presentado por la parte actora en la fecha del otorgamiento de la ......... ....... - ....... de 2.006- sin que, en los ..... meses siguientes transcurridos desde la interposición de la demanda procediera a la reparación, salvo algunos defectos de escasa entidad esto es, sin obtener resultado alguno, y más cuando en la contestación la entidad demandada niega la existencia de los vicios o defectos, lo que implica un muy escaso interés del constructor en su obligación de reparar los vicios o defectos que le son imputables y en atender a sus legítimas pretensiones"; y en la de fecha 20 de octubre de 2006 por la que: "Examinada la doctrina jurisprudencial sobre el particular, se aprecia que algunas sentencias, en especial la antes citada y la de 17 de marzo de 1.995 , se indica que "el artículo 1591 del Código Civil impone primordialmente al contratista y a los técnicos (cuando todos ellos sean los responsables de los vicios ruinógenos, como aquí acontece) una obligación de hacer, un "facere", consistente en reparar los daños derivados de la ruina, y sólo en el caso de que no lo hagan en el plazo que se les señale o lo realicen defectuosamente es cuando se mandará ejecutar a su costa, con la correspondiente indemnización del importe de lo ejecutado, conforme establecen los artículos 1098 del Código Civil y 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y como ya tiene declarado esta Sala en las antes dichas sentencias".

No obstante ello, se considera corriente mayoritaria la que, en determinados supuestos permite al perjudicado tres tipos de actividades reparadoras, que según la STS de 10 de marzo de 2.004 , son las siguientes:

" a) Obras de subsanación y reparación "in natura" a cargo del contratista y en su caso del promotor, técnicos y personas que resultasen condenadas, a fin de dejar el edificio en condiciones de seguridad y habitabilidad suficientes ( sentencias de 13-7 y 10-11-1995 ; 29-5-1997 ; 18-12-1999 y 31-3-2000 ).

b) Reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de Propietarios en obras restauradoras de los vicios constructivos cuando los gastos correspondientes son exclusivamente de cargo de los que intervinieron en el proceso edificativo y así resulte de sentencia condenatoria, lo que implica que los declarados responsables no los asumieron en su debido tiempo y las reparaciones dinerarias actúan así como las procedentes, pues la ejecución "in natura" en estos casos daría lugar a dilaciones y conflictos ( sentencia de 8 de noviembre de 2002 ).

c) Cuando se plantea demanda, como aquí sucede, para solicitar se fije cantidad determinada para que la Comunidad de Propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias de consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas del inmueble afectadas por la situación de ruina que se denuncia, lo que resulta procedente y, en este caso, por el resultado de las pruebas practicadas....... ( sentencias de 10-3-2001 y 18 de diciembre de 2001 ).

En la STS de 10 de octubre de 2.005 , se indica que, en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor en forma específica. Como puso de manifiesto la sentencia de 13 de julio de 2005 , la reparación in natura es preferente a la indemnizatoria, tratándose de obligaciones de hacer, como es la que podía exigir la demandante, y añade que, " Sin embargo, la regla general a que se refiere la sentencia de 17 de marzo de 1995 , y la norma del artículo 924 de la Ley procesal citada (hoy, los artículos 705 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero , que, como la derogada, regulan la ejecución de sentencias que contienen una condena a realizar prestaciones de hacer) no impiden que, en determinadas circunstancias, el acreedor, sin esperar a dicha condena (y su ineficacia), pueda realizar por sí o por otro la reparación de lo mal ejecutado por el deudor y reclamar al mismo el coste de tal prestación. Ello sucede cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo ( sentencias de 7 de mayo de 2002 y 13 de julio de 2005 ). La realidad de este requerimiento a la promotora, suficiente a estos efectos, y la oposición procesal de los demandados a asumir sus responsabilidades ( sentencia de 10 de marzo de 2004 ), unidas al legítimo interés de la demandada en no vivir permanentemente con las incomodidades derivadas de los defectos en la construcción (en términos de la repetida sentencia de 13 de julio de 2005 ), justifican que, en el funcionamiento del contrato de ejecución de obra, la demandante, tras reparar por sí las deficiencias, reclame a los demandados el coste de la reparación.". ...; y en la de 14 de julio de 2006 por la que: Analizadas detenidamente las actuaciones, a las que se irá haciendo expresa referencia, y puestas en relación con la resolución recurrida, este Tribunal concuerda y hace propias, por acertadas, las consideraciones por el Juzgador "a quo" expone en el considerando octavo, y traduce en la parte dispositiva (apartados 4, 5 e "in fine"), precisamente para evitar futuros problemas de ejecución, que en modo alguno deviene imposible respecto de la cubierta, al estimar la pretensión indemnizatoria subsidiaria según la demanda, y necesaria la reparación para evitar mayores daños, o su agravamiento, y mayores perjuicios; de lo contrario, se favorecería a los culpables que procuraren dilatar la reparación de los defectos, solicitada con carácter principal. Se concuerdan asimismo, la concurrencia y efectos del principio "perpetuatio jurisdiccionis", pues al tiempo de formular la demanda seguían y existían los defectos y los desperfectos, siendo reparado uno de ellos (la cubierta) durante la sustanciación del proceso, por razones de urgencia y, aún estimándose la demanda, sólo podía cumplirse abonando el valor de la reparación de la cubierta: En el caso de autos , la actora no ha transformado ni ampliado pretensiones ni peticiones sino aplicado con mayor intensidad la consecuencia subsidiaria indemnizatoria, por haber sobrevenido la urgencia de reparar, por sí, la cubierta, y la inactividad de los demandados en orden a una puntual reparación de la misma no desvirtúan la negación de eficacia a las variaciones que se han iniciado el procedimiento sobre el estado de los hechos o cosas, contemplado en la demanda y en las contestaciones, y el indicado principio exige resolver la cuestión litigiosa tendiendo a la situación fáctica existente al momento en que se ejercitó la acción ( STS de 7-julio-89 , 8-noviembre-97 , 28-mayo-97 , 17-marzo- 97 , 13-mayo-95 , entre otras muchas). En algunos casos dadas las tensiones que se suscitan en las relaciones entre las partes se ha adoptado la solución de conceder desde el principio una indemnización en dinero como remedio más práctico y eficaz de solventar las discrepancias surgidas.

Esta solución alternativa se mantiene en la LOE, como se deduce de su art. 19.6 , cuando faculta al asegurador para optar entre el pago en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismos. Al reconocerse esa solución específicamente en relación con el asegurador podría entenderse que los demás responsables no la tienen y sólo les estará permitido el abono en metálico si la reparación se ha hecho imposible cualquiera que sea la causa conforme a los criterios jurisprudenciales antes expuestos. Pero también puede llegarse a la conclusión contraria, es decir a sostener que corresponde a los demás obligados, sobre todo en el caso de aquéllos que no dispongan de una organización empresarial que les permita acometer directa y materialmente la reparación de los defectos. De la redacción del párrafo segundo del art. 18 puede llegarse a esa conclusión porque cuando se reconoce el derecho de repetición de los agentes responsables directos frente a los demás o de los aseguradores frente a aquéllos, se habla de indemnización por la que han sido condenados o que han satisfecho extrajudicialmente, que es vocablo que no se identifica sólo con reparar. Y, en el mismo sentido y finalidad, las resoluciones dictadas por esta Sala en fechas de 14-febrero y 13-enero-2005, 2-diciembre, 2-junio y 14-febrero-2003, y 31-julio- 2002, entre otras.". Idem en las de fechas 26 de septiembre de 2007, 24 de abril de 2007 y 6 de octubre de 2006, de esta Sala".

En el caso, como recoge la resolución recurrida, los dictámenes periciales y la prueba documental ponen de manifiesto no sólo la urgente necesidad de proceder a la reparación de las deficiencias que implicaban una entrada de agua en el inmueble y a fin de evitar un agravamiento de los daños, sino igualmente que con anterioridad, al momento y con posterioridad al otorgamiento de la escritura de compraventa, los accionantes ya dejaron constancia de la necesidad de proceder a la subsanación de múltiples deficiencias, sin que ni entonces ni durante la sustanciación del procedimiento se les haya ofrecido solución reparatoria satisfactoria, de hecho en el propio pleito se sigue negando sino la certeza de las deficiencias si al menos la responsabilidad que se les imputa.

Por último tampoco se aprecia una especie de enriquecimiento injusto a favor de los actores por doble indemnización de conceptos según alega el recurrente, pues si bien es cierto que en su día retuvo de parte del precio de la compraventa la suma de 40.000.- euros, la resolución de instancia correctamente acuerda detraer del montante total indemnizatorio dicho importe.

QUINTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar los recurso de apelación y de impugnación formulados y en con ello confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a cada una de las partes apelantes e impugnante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre , en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de Apelación interpuesto por el Procurador de lo Tribunales DON ANTONIO COLOM FERRA, en representación de EURO PROMOVE S.L.; por el Procurador de los Tribunales DOÑA CRISTINA SAMPOL SCHENK, en representación de DON Ignacio ; y la impugnación formulada por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO FERRAGUT CABANELLAS, en representación de DON Jesús Luis , todos ellos contra la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 1411/09, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando cada parte apelante e impugnante al pago de las costas causadas en esta alzada por sus respectivos recursos de apelación e impugnación y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.