Sentencia Civil Nº 295/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 236/2010 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00295/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 236/2010-

S E N T E N C I A

Presidente:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

En La Coruña, a trece de mayo de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 236 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2010 en los autos de procedimiento de filiación , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo el número 578/2007 , en el que son parte, como apelante , la demandada DOÑA Palmira , mayor de edad, vecina de Ares (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Cervás, lugar de DIRECCION000 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM001 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial; y como apelado , el demandante DON Bernardino , mayor de edad, vecino de Chantada (Lugo), con domicilio en la CALLE000 , NUM002 - NUM003 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 , representado por el procurador don Julio-Javier López Valcárcel, y dirigido por el abogado don Carlos-Fernando Lamela Pérez; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL ; versando la apelación sobre determinación de filiación paterna.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 30 de abril de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. García Montero, en nombre y representación de don Bernardino , debo declarar y declaro que don Joaquín es el padre biológico de don Bernardino . Con expresa imposición de costas a la demandada doña Palmira ».

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Palmira , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Bernardino y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición. Con oficio de fecha 23 de septiembre de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia con fecha 29 de septiembre de 2010, se registraron bajo el número RPL 236-2010, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 15 de octubre de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado al procurador don Julio-Javier López Valcárcel en nombre y representación de don Bernardino , en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 27 de enero de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 10 de mayo de 2011.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Doña Carmen, nacida en 1922 en una parroquia de la provincia de Lugo, mantuvo relaciones con don Joaquín , nacido en la misma parroquia en 1925; siendo ambos vecinos. Fruto de esta relación nació el 31 de marzo de 1944 don Bernardino . Su nacimiento se inscribió en el Registro Civil como hijo natural de doña Carmen, sin referencia alguna al padre.

2º.- En fecha no concretada, doña Carmen contrajo matrimonio con don Benedicto , del que no tuvo descendencia, que falleció prematuramente. El 16 de febrero de 1952 falleció doña Carmen.

3º.- En el año 1946 don Joaquín cumplió con el Servicio Militar Obligatorio, en el que permaneció hasta 1948 como mínimo. El 19 de marzo de 1950 don Joaquín contrajo matrimonio con doña Leonor, no habiendo tenido descendencia. El 15 de febrero de 1951 embarcó para la República Argentina, donde residió como emigrante hasta su fallecimiento. Don Joaquín contrajo segundas nupcias con doña Palmira , de cuyo matrimonio tampoco tuvo descendencia.

4º.- Don Joaquín , y su segunda esposa doña Palmira , empezaron a venir a Galicia, reanudando los contactos con la familia de ambos, y estableciendo una relación con don Bernardino y su cónyuge.

5º.- El 13 de septiembre de 1985 don Joaquín otorgó testamento en una notaría de Lugo, en el que, en lo que aquí interesa, estableció la siguiente cláusula: «Instituye heredera universal, en pleno dominio, sin reserva ni limitación alguna, a su citada y actual esposa doña Palmira ... Y en defecto de esta instituye heredero universal a Bernardino ...» . El mismo día, y bajo el numero siguiente de protocolo, doña Palmira otorgó un testamento similar, en cuya cláusula segunda consta: «Instituye herederos universal, en pleno dominio, sin reserva ni limitación alguna, a su citado esposo don Joaquín ... Y en defecto de este instituye heredero universal a don Bernardino ...».

6º.- El 21 de agosto de 1987, don Joaquín apoderó ante notario a don Bernardino , confiriéndole amplias facultades de administración de sus bienes, y especialmente para intervenir en la herencia de don Gerardo (fallecido hermano del poderdante).

7º.- En cartas datadas al 15 de octubre de 1991, 5 de junio de 1992 y 15 de octubre de 1993, al parecer escritas por doña Palmira , se dirigía a don Bernardino y su esposa como "queridos hijos", haciendo alusión a estancias en Galicia en su compañía.

8º.- El 10 de mayo de 2007 falleció don Joaquín .

9º.- El 3 de septiembre de 2007 don Bernardino dedujo demanda en procedimiento de filiación contra doña Palmira , dando lugar a las actuaciones que ahora se revisan, y solicitando que se declarase que era hijo de don Joaquín . La demandada se opuso a la demanda, interesando su desestimación.

10º.- La prueba practicada acredita que don Bernardino era tenido por la familia directa de don Joaquín como descendiente de este; y la prueba genética evidencia que se puede excluir a los hermanos de don Joaquín como padres biológicos del demandante, si bien la probabilidad de que un hermano biológico de estos (y tío de los sobrinos a los que también se realizó la prueba) sea el progenitor del promovente es del 99,999936 %.

11º.- El Juzgado de instancia, tras la correspondiente tramitación, dictó sentencia estimando la demanda, con condena en costas de la demandada. Pronunciamientos frente a los que esta se alza.

TERCERO .- Infracción del artículo 131 y siguientes del Código Civil .- En la primera parte del recurso de apelación interpuesto por doña Palmira , se alude a la infracción de los preceptos mencionados.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La falta de una mínima exposición sobre cuál sería el error en la aplicación de la norma jurídica, e incluso la cita genérica de preceptos, basta por sí sola para rechazar la invocación.

2º.- La constante posesión de estado ha sido definida como aquellas circunstancias concretas en las que se halla una persona en el seno de la familia y en sociedad; teniendo, por tanto, posesión de estado quien es tenido por hijo respecto a su padre. Este concepto se forma por actos directos del mismo padre y su familia, demostrativos de un verdadero reconocimiento voluntario, libre y espontáneo; manifestado por actos reiterados, de forma ininterrumpida, continuada y pública. En este sentido, es tradicional afirmar que la posesión de estado viene caracterizada por la concurrencia del «nomen, tractatus, fama» . Es decir, se podrá hablar de posesión de estado de hijo: (1) Cuando se llevan los apellidos del progenitor ( nomen ), lo que en cuestión de paternidad sólo se dará cuando libremente así lo haya consentido el padre ante el Registro Civil, o se haya reconocido en testamento; (2) cuando se es tratado por el supuesto padre y su familia como tal hijo ( tractatus ), con manifestaciones de cariño y afectividad usuales, y sufragando los gastos propios de manutención y asistencia; y (c) cuando en el entorno social en el que se mueva la familia, esa persona sea tenido como hijo de aquél a quien se atribuye la paternidad ( fama ). En tal sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2003 (RJ Aranzadi 2516 ), 13 de marzo de 1999 (RJ Aranzadi 2376 ), 6 de mayo de 1997 (RJ Aranzadi 3676 ), y 2 de marzo de 1994 (RJ Aranzadi 1639), entre otras muchas.

3º.- En la actualidad, los artículos 131 y siguientes del Código Civil se limitan a establecer los distintos tipos de acciones y legitimación que pueden asistir a quien pretenda que se establezca una filiación. En este caso, si bien es cierto que en la demanda se alude como fondo de la pretensión a lo establecido genéricamente en dichos preceptos, también lo es que en ningún momento se invoca la posesión de estado. Ni la sentencia apelada afirma que don Bernardino tuviese una constante posesión del estado de hijo de don Joaquín .

El precepto aplicado por la resolución apelada, aunque no se mencione expresamente, es el artículo 133.I del Código Civil : la reclamación de filiación no matrimonial a falta de constante posesión de estado.

4º.- Ciertamente don Bernardino no ostenta la constante posesión de estado. Pero ello no es óbice a que en el entorno familiar sí fuese tenido como hijo de don Joaquín , como posteriormente se ampliará.

CUARTO .- Error en la valoración de la prueba testifical .- En dicho motivo primero del recurso se hacen unas reflexiones sobre las oportunidades que tuvo don Joaquín de reconocer expresamente su paternidad, lo que no hizo; y también cuestiona la valoración de la prueba testifical, pues no se trajeron a testigos que hubiesen vivido personalmente la supuesta relación entre doña Carmen y don Joaquín .

El argumento no puede ser compartido:

1º.- La valoración de la prueba testifical no ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El Juzgador de instancia, sometiéndose a las reglas de la sana crítica, ha tenido en consideración tanto el parentesco atribuido, como las razones de ciencias dadas por el testigo don Cándido. Lo que debe valorarse es la prueba aportada. No la que no consta en autos. Es más, pese a lo que manifiesta la recurrente, encontrar personas vivas que en 1944 hubiesen tenido conocimiento de la relación entre doña Carmen y don Joaquín , no es fácil. Debe tenerse en consideración que se trata de unas situaciones muy distintas a las actuales, y en una aldea de una parroquia de un pequeño ayuntamiento de la provincia de Lugo.

2º.- El testimonio de don Cándido, que no tuvo duda en presentarse como primo del demandante, fue esclarecedor cuando afirmó haber oído a su abuelo (padre de don Joaquín ) que don Bernardino «era nieto como los otros» ; así como que «todos los de allí» lo tenían públicamente como hijo de don Joaquín .

QUINTO .- Inexistencia de reconocimiento .- También dentro del primer motivo, se alude a que don Joaquín nunca reconoció a don Bernardino como hijo suyo en el Registro Civil; ni le prestó ningún tipo de ayuda económica, ni usó sus apellidos.

El motivo carece de repercusión práctica:

1º.- Si don Joaquín hubiese reconocido al demandante ante el Registro Civil, es obvio que no se estaría ahora tramitando este litigio.

2º.- Es cierto que nunca le prestó auxilio económico, entre otras razones porque no parece que tuviera capacidad para ello, cuando era un joven que poco después de la concepción se marcha a cumplir el Servicio Militar, y seguidamente emigra a la Argentina.

3º.- Pero resulta especialmente llamativo, como se destaca en la sentencia apelada, que don Joaquín , en el único testamento que otorgó, nombrase heredera a su esposa, y subsidiariamente a don Bernardino . Y esta fuese también la actuación de doña Palmira . Pese a tener familiares directos (hermanos, sobrinos) supuestamente tendrían la intención de testar a favor de un supuesto desconocido.

SEXTO .- Error en la valoración de la prueba biológica de laboratorio privado .- Cuestiona la apelante, como colofón del primer motivo, la valoración de la prueba pericial biológica realizada por un laboratorio privado.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Se infringe el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando: a) se incurre en un error patente, ostensible o notorio; b) se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas. o conculcando los más elementales criterios de la lógica, o se opte por criterios desorbitados o irracionales; c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia [ Ts. 25 de marzo de 2011 (Roj: STS 2006/2011, recurso 817/2007 ), 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6691/2010, recurso 506/2007 )]. El artículo 348 abona precisamente que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado [ Ts. 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006 )].

2º.- La prueba biológica realizada por un laboratorio privado a instancia del demandante, poniendo como término de comparación a su primo don Cándido (hijo de don Cándido, hermano de don Joaquín ), como se expuso en el acto del juicio, tuvo necesariamente que limitarse a establecer, mediante análisis del cromosoma Y de los varones, que ambos procedían del mismo tronco común; aclarando el perito que esa relación solo puede darse entre padre e hijo, o entre abuelo y nieto, situaciones ambas descartables por la edad similar de ambos; por lo que debía concluirse que la relación necesariamente tenía que ser de tío-sobrino, o de primos entre sí. Ambos parten del mismo tronco genético masculino común (en este caso, el abuelo paterno).

3º.- Difícilmente puede infringirse las normas de valoración de la prueba pericial a la hora de estudiar ese informe, cuando en la sentencia apelada no se menciona que se haya tenido en consideración alguna.

SÉPTIMO .- Error en la valoración de la prueba pericial biológica de parentesco realizada por el Instituto de Medicina Legal .- En el segundo motivo del recurso se vuelve a alegar error en la valoración de la prueba pericial biológica, pero cuestionando en este caso la llevada a cabo por el Instituto de Medicina Legal, dependiente de la Facultad de Medicina, de la Universidad de Santiago de Compostela. Argumenta que la prueba debía haberse llevado a cabo con el cadáver del supuesto padre, y no con los restos cadavéricos de los hermanos de don Joaquín , y con el material biológico obtenido de los hijos de dichos hermanos; afirmando que no porque no sea padre biológico uno de los hermanos no puede concluirse que lo sea don Joaquín ; no existe constancia de que los únicos hermanos sean aquellos de los que se tomó muestras; que también podría ser progenitor el padre de don Joaquín ; y que el esposo de la recurrente tenía tres hermanas, que a su vez tuvieron hijos, sin que se haya descartado que estos no sean los padres.

El argumento no puede ser compartido:

1º.- No es admisible que, sin recato alguno, se trate de esparcir dudas de forma aleatoria. Plantear que el padre de don Joaquín pudiera ser el progenitor de don Bernardino supone un argumento que roza la afrenta, y un manifiesto desconocimiento de la realidad rural gallega en la primera mitad del siglo pasado. Los hijos de soltera se convirtieron en nuestra sociedad en un fenómeno normal, natural y socialmente aceptado; sin ningún tipo de demérito o discriminación. Es significativo que don Bernardino afirmase que sus primeros problemas se plantean cuando sale fuera, para cumplir el Servicio Militar. Baste significar que la madre de don Joaquín era hija de soltera; doña Carmen era soltera, e hija de soltera. Los hijos de soltera era algo muy habitual en aquellas épocas, y máxime en zonas como la comentada. Basta un somero análisis de las inscripciones en los Registros Civiles.

2º.- Por razones de edad debe excluirse a los hijos de las hermanas de don Joaquín (al margen de que no todas tuvieron hijos). Además, el cromosoma Y común solo podría transmitirse por los varones, nunca por la féminas.

3º.- La testifical acreditó que don Joaquín tenía cuatro hermanos varones. Y se ha procedido a la exhumación de los cuatro para obtener material genético. Concluyendo las pruebas practicadas que ninguno de los cuatro pudo ser el padre.

4º.- Lo fundamental es que la probabilidad de que un hermano biológico de los cuatro analizados fuese el verdadero padre se fija en un 99,999936 %.

5º.- La pretensión de la parte de que se obtuviese material genético del progenitor directamente, enterrado en la República Argentina, supone en la práctica que esa prueba no llegase a realizarse. Y por lo tanto imponer unas dilaciones en el procedimiento que claramente persigue un fin inasumible por el ordenamiento jurídico.

6º.- Omite la parte que la conclusión probatoria obtenida por el Juzgador de instancia no se fundamenta exclusivamente en esta prueba, sino en el conjunto del acerbo probatorio aportado, que constituyen demostración de esos otros "hechos de los que se infiera la filiación", como prevé el artículo 767.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Que por la familia próxima era tenido en todo momento como hijo de don Joaquín (declaración testifical), que procede del mismo tronco paterno biológico (pericial biológica aportada con la demanda), que se le nombre heredero universal (lo que choca con las reglas de la lógica si fuese un extraño), y que exista un vínculo genético como el establecido por el Instituto de Medicina Legal.

OCTAVO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

DÉCIMO .- Recursos .- Al poner término la presente resolución a un proceso que fue sustanciado en atención a la materia litigiosa, la presente resolución es susceptible de recurso de casación por el cauce establecido en el supuesto previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011 (Roj: ATS 2026/2011), 22 de marzo de 2011 (Roj: ATS 3615/2011), 8 de marzo de 2011 (Roj: ATS 2030/2011), 22 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1717/2011), 8 de marzo de 2011 (Roj: ATS 2026/2011), 15 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1339/2011), 8 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1105/2011), 25 de enero de 2011 (Roj: ATS 530/2011), 11 de enero de 2011 (Roj: ATS 50/2011), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña Palmira , contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , en los autos del procedimiento de filiación seguidos con el número 578/2007, a instancia de don Bernardino , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y por lo tanto declarar y declaramos que don Bernardino es hijo no matrimonial de don Joaquín , nacido el 19 de octubre de 1925, hijo de don Desiderio y doña Fátima ; debiendo inscribirse la filiación en la inscripción de nacimiento del demandante, obrante al folio NUM005 del tomo NUM006 del Registro Civil de Taboada (Lugo); sin modificación de los apellidos de don Bernardino salvo que lo solicitase expresamente; imponiendo a doña Palmira las costas de ambas instancias, con pérdida del depósito.

Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0326 10. El Ministerio Fiscal está exento de constituir los depósitos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-