Sentencia Civil Nº 295/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 255/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 295

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a doce de Diciembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia POrdinario seguidos en primera instancia con el núm. 611/07, por el Juzgado de Primera Instancia nº uno de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 255/11 , a instancia de D. Alejo representado en la instancia por el ProcuradorManuel López Nieto y en esta alzada por el Procurador D. Antonio Cobo Simón y defendido por la Letrada Dª. María Dolores Muñoz Perales, contra D. Claudio Y Dª Zaida , representados en la instancia por el Procurador D. José María Figueras Resino D. José María Ruiz Relaño y contra D. Genaro representado en la instancia por la Procuradora Dª Isabel Palomino Santamaría y en esta alzada por la Procuradora Dª Isabel María Luque Luque y defendido por el Letrado D. Francisco García Gutierrez y contra Dª Concepción , declarada en rebeldía en la instancia y no personada ante este Tribunal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº uno de Andújar con fecha cuatro de Marzo de dos mil once .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. López Nieto, en nombre y representación de Don Alejo , debo absolver y absuelvo a Don Claudio , Doña Zaida , Don Genaro y Doña Concepción de las pretensiones deducidas contra ellos.

Se condena en costas a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por D. Alejo , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero uno de Andújar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso en error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentaron escritos de oposición tanto por D. Claudio como por D. Genaro ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, previo emplazamiento, en la que se formó el rollo correspondiente, y una vez personadas en tiempo y forma las partes se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 28 de Noviembre de 2.011, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Admitiendo los errores que el apelante refiere en torno a la titularidad de las viviendas y la fecha del acuerdo de la Comunidad que la resolución de instancia fecha el 4-XI-2.011, cuando dicha reunión fue el 4-XI-2.002, errores que comete el juez a quo, pero que en definitiva en nada afectan a la argumentación y fallo de la misma, por lo que se ha de rectificar el antecedente de hecho segundo, respecto a la titularidad de la vivienda, pues el Sr. Genaro es propietario del ático y no del piso primero y Claudio y esposa son los propietarios del piso primero. Asimismo es necesario rectificar la fecha de la junta de propietarios que hay que situarla en el día 4 de Noviembre del 2.002 y no del 2.011, aspectos ambos que podían haber sido objeto de aclaración de sentencia.

Hechas las anteriores aclaraciones y entrando en el análisis del recurso, la parte apelante funda su recurso en el error en la valoración de la prueba así como de la doctrina jurisprudencia, pues el acuerdo de la junta de propietarios no puede ir contra la norma.

La Ley de Propiedad Horizontal permite la realización de obras en elementos comunes, si bien exige el acuerdo unánime de todos los propietarios y es que tal y como tiene declarado esta Audiencia en S. de 24 de Octubre de 2.007 , para la alteración de elementos comunes es preciso el consentimiento unánime de los comuneros, tomando como base la doctrina emana del T.S. en S. 3-X-98 y 16-VII-2.009 entre otras. Por consiguiente lejos de la pretendida alegación de la representación apelante en torno a la errónea valoración de la prueba por el juez a quo, esta Sala no constata dicho error y menos aún la errónea interpretación de la doctrina jurisprudencial que como se ha expuesto permite la alteración de elementos comunes con el consentimiento unánime de los copropietarios. Para mayor abundamiento y respecto de las obras realizadas en el piso primero que el apelante considera como un abuso de derecho al haberse apropiado de un elemento común, tal apropiación no se ha acreditado, sino que la interpelación versa sobre obras inconsentidas y en tal sentido resulta acreditado que las obras realizadas en el piso primo fueron autorizadas por la junta de propietarios el 4-XI-2.002 en acuerdo alcanzado por el que se ratifica la autorización a D. Claudio para realizar las modificaciones en elementos comunes que la actora denuncia como obras inconsentidas.

Respecto de las obras realizadas por el Sr. Genaro en el ático, las mismas fueron conocidas y consentidas por los comuneros del edificio y si bien no consta dicho consentimiento, tal y como ocurre con las llevadas a cabo en el piso primero del edificio en cuestión, dado el tiempo transcurrido, ya que las obras datan del año 1.995, han de considerarse tácitamente consentidas tanto por el actor, como por el resto de los copropietarios. En efecto, las manifestaciones de la testigo Sra. Victoria anterior inquilina del piso, según la cual el actor conocía la existencia de las obras en la terraza del ático y el rellano de las escaleras, pues han transcurrido trece años desde la realización de las obras, fecha en la que el perito establece las mismas, sin que por la actora se haya mostrado objeción alguna a las mismas, por lo que no cabe duda de que aceptó de forma tácita la existencia de las mismas y en tal sentido la jurisprudencia viene admitiendo dicho consentimiento tácito, pues dado el tiempo transcurrido sin que ningún copropietario se haya opuesto a las mismas ( S.T.S. de 16-VII-2.009 y 5-XI-2.008 , entre otras). Por lo expuesto el motivo de recurso no puede prosperar.

Continúa el apelante su impugnación de la sentencia de instancia haciendo referencia a que la juzgadora no hace mención a la reja, instalación de la misma en la ventana de su mandante, mención a la que hizo referencia al apelante en la vista y a la que la Juez de instancia no se refiere en ningún momento.

Dicha alegación no puede estimarse, pues tal pretensión no se contiene en la demanda y su examen en la alzada infringe los principios de contradicción y de igualdad, pues se trata de una cuestión nueva que puede producir indefensión al no haber podido ser objeto de contradicción, por lo que conforme al principio "pendiente apellatoni, nihil innovatur" no procede examinar dicha cuestión nueva.

SEGUNDO.- Finalmente y respecto a las humedades, el apelante considera que es de sentido común que las humedades existentes en el techo de la vivienda de su mandante, provengan de la terraza del ático, ya que difícilmente pueden atribuirse a otra causa. El motivo no puede estimarse, pues aún constando la existencia de las mismas, que solo se constatan en el informe del perito de la actora, en ningún momento ni a través de prueba alguna se acredita que el origen de las humedades se encuentre en la terraza del ático y ello por cuanto el propio perito de la demandante manifestó en el juicio, no se realizaron catas ni otro medio por el que se pueda establecer el origen de las humedades, que por otra parte no se acreditan sino en el informe mencionado, por lo que en función de lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.Civil que regula la carga de la prueba, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Dado el tenor de la presente resolución, las costas del recurso han de imponerse al apelante, de conformidad a lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº nº uno de Andújar con fecha 4 de Marzo de 2.011 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 611 del año 2.007, debemos de confirmar y confirmamos la referida sentencia, con expresa imposición al apelante de las costas de alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.