Sentencia Civil Nº 295/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 122/2011 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.01.2-08/004364

A.p.ordinario L2 122/11

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Durango)

Autos de Pro.ordinario L2 730/08

SENTENCIA Nº 295

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao, a quince de junio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 730/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango y seguido entre partes: como apelantes: D. Emilio Y Dª Enriqueta representados por el Procurador D. Oscar Muñoz Mendia y dirigidos por el Letrado D. Alberto Rebollo Sachetich; y CONSTRUCCIONES Y MINIEXCAVACIONES MANUEL ALFARO S.L. representada por la Procuradora Dª Nuria Vega Suarez y dirigida por la Letrada Dª Isabel Calvo Vela.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 7 de octubre de 2010 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de CONSTRUCCIONES Y MINIEXCAVACIONES ALFARO S.L. contra D. Emilio Y Enriqueta , debo condenar y condeno a los citados demandados a pagar a la parte actora la cantidad de 148.787,69 euros, incrementados con los intereses legales desde la fecha de la presente resolución.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por D. Emilio Y Enriqueta contra CONSTRUCCIONES Y MINIEXCAVACIONES ALFARO S.L. absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados contra ella.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer recurso de apelación en ambos efectos en el plazo de 5 días, contados desde el siguiente al de su notificación y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Vizcaya.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número , indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al preparar el recurso (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Emilio Y Dª Enriqueta , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 122/11 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 26 de abril de 2011 se señaló el día 14 de junio de 2011 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesa recurso de apelación por la representación de Construcciones y Miniexcavaciones Manuel Alfaro S.L. invocando un error de la valoración de la prueba, al sostener que las partidas que son concedidas en la instancia vienen adveradas en prueba objetiva que constata la existencia real del perjuicio que se le ha causado a esta parte. Y que por ende, deben ser reembolsadas las cantidades:

- En relación al importe de 11.123,92 euros reclamados, correspondientes a materiales, etc... en factura pro forma A de fecha 15/10/2008.

- En relación al 9% del I.V.A. que se reclama por importe de 19.292,01 euros.

- Lucro cesante por importe de 22.643,89 euros.

- Intereses desde la presente resolución. Y condena en costas tanto por la demanda como por la reconvención.

Al entender de esta parte los faxes y correos electrónicos enviados entre las partes demuestran la cantidad de los materiales que quedaron en la obra y que no fueron devueltos a esta parte, siendo de su propiedad; la ejecución de obras continuas del camino de acceso; utilización de generadores de su propiedad para suministro de electricidad y ejecución de pozos para obtener agua necesaria para la obra; obligatoriedad de repercusión de la obra del 16% de I.V.A. cuando sólo se giró el 7%; perjuicio por resolución unilateral del contrato sin causa que lo justifique, derivando un lucro cesante (ganancia dejada de obtener) que resulta de reclamación cuando no ha quedado demostrada la falta de ejecución correcta o cualquiera otra conducta imputable a sus representados, siendo únicamente la voluntad unilateral del demandado en resolver sin causa que lo justifique.

Solicita la reclamación de intereses desde la demanda y no desde la Sentencia; así como imposición de costas a la parte demandada al ser desestimada su demanda reconvencional.

Por la representación de D. Emilio y Dª Enriqueta igualmente se interpone recurso de apelación interesando que se estime su demanda reconvencional al estar justificadas las razones por las que se resolvió el contrato y que principalmente se debió a que no se cumplía por la empresa actora la normativa de seguridad en el trabajo, falta de afiliación a la Seguridad Social de los trabajadores, facturas desproporcionadas, discrepancias con la dirección de la obra, e inexcusable negligencia en la inundación del caserío por no adopación de elementos de protección del tejado que provocó que los puntales y viguetas se mojaran hinchándose y retrasando la ejecución de los trabajos. Partiendo del reconocimiento en Sentencia de tales incumplimientos no concede los daños y perjuicios reclamados al entener que no han quedado suficientemente acreditados en el procedimiento, discrepando en este extremo de la valoración que al respecto realizó la juzgadora y resaltando la aportación de pruebas que constatan y evidencian el real perjuicio causado cuya cuantía es reclamada en demanda reconvencional que desestimada por la juzgadora sostiene e invoca su estimación en esta segunda instancia. Y que viene avalado por el informe pericial que elaboró el Sr. Luis Angel al momento de rescindir el contrato elaborando dictamen, atendiendo a las partidas y valores que en el presupuesto se detallan, aminorando las partidas no ejecutadas y los daños derivados de defectuosa ejecución, interesando sean concedidas las cantidades que en el mencionado informe se especifican.

SEGUNDO: Como ha quedado expuesto, ambos recurrentes sostienen errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador siendo así que debemos comenzar reseñando al respecto que para entender correctamente el valor encomendado a los tribunales de apelación en cuanto a la ratificación o revisión de la prueba de instancia,recordar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 23-5-03 , que establece que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

En todo caso igualmene se hace necesario recordar que: "Señala efectivamente el art. 1544 del C.c "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por un precio cierto". Se trata, por tanto, de que una persona se obligue con relación a otra, y de ello la naturaleza consensual del mismo pues se limitan a obligarse quedando perfeccionado el contrato por el simple consentimiento de las partes en los servicios a prestar y en el precio. En este sentido es clásica la jurisprudencia que señala que los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras, como lo califica el art. 1.544 siguiendo la nomenclatura del Derecho romano o de empresa según terminología moderna consisten, de una parte, en la obtención de un resultado (opus consumatum et perfectum), al que con o sin suministro de material (art. 1.588 ) se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla res perit domino, y de otra, en la fijación de un precio cierto (arts. 1.543 y 1.544 ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos ( art. 1.599 ) cuyo requisito constituye un factor tan esencial en la locatio operis y negocios jurídicos de análoga naturaleza que desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente si merces constituta sit o si pretibus convenerit (paragrafo II del titulo II libro XIX del Digesto) y si bien no es indispensable que el mismo se concrete de antemano ( Sª 20 marzo 1.947 ) o en el instante de celebrarlo por ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o por un tercero o a traves de una tasación pericial. Desde parámentros generales como señala la Audiencia Provincial de Valencia Seccion 6ª 30 de Marzo de 1992 " El contrato de ejecucion de obras se caracteriza al decir de la jusrisprudencia, por ser aquel en que una de las partes de obliga a ejecutarlas y otra a pagar un precio cierto como indica el art 1544 del C.c . (cfr. T. S. Sª 10 de Marzo de 1983) definicion que completa la doctrina cientifica al establecer que en ese contrato el empresario o contratista promete el resultado del trabajo y su buena ejecución técnica .....". Asimismo como expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona Secc 2ª S 25 de Septiembre de 1991 "...El contrato de arrendamiento de obra o empresa regulado en los arts 1544 y 1588 y ss. del C.c . por el cual una parte (contratista o empresario) se obliga respecto de otro (comitente) mediante precio cierto a la obtención de un resultado al que, con o sin suministro de material, se encamina la actividad creadora del primero, que asume los riesgos de su cometido (Cfr. T.S. S. 23 de Noviembre de 1964) en lo que se refiere al precio como elemento real, no es necesario que se fije expresamente en el pacto, bastando el convenio tacito sobre el mismo, y que pueda ser determinable posteriormente".

En conclusión, recordando las reglas distributivas de la prueba, a saber como dice la Sentencia de la AP de Toledo en fecha reciente de 9 de Octubre de 2006 , en igual sentido al reiterado en númerosas sentencias anteriores de esta Sala conviene recordar que esta Audiencia en numerosas ocasiones precedentes ha venido interpretando el derogado art. 1.214 del Código Civil EDL1889/1 , conforme a una doctrina parcialmente recogida en el vigente art. 217 de la L.E.C. EDL2000/1977463 de 2.000 , entendiendo que nos hallamos ante una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, es decir, teniendo en cuenta principalmente los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido ( SS. T.S. 17 de junio de 1989 EDJ1989/6155 , 19 de noviembre de 1990 EDJ1990/10486 , 16 de julio de 1991 , 15 de noviembre de 1993 EDJ1993/10296 , 8 de junio de 1994 , 28 de noviembre de 1996 EDJ1996/9111 , 4 mayo 2000 EDJ2000/8830 , 8 febrero 2001 EDJ2001/1287 y 20 enero 2003 EDJ2003/197 ). Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél ( SS. T.S. 15 de febrero de 1.985 EDJ1985/7166 , 12 de noviembre de 1.988 EDJ1988/8934 , 25 de abril de 1.990 , 3 de diciembre de 1.992 EDJ1992/11943 , 24 de octubre de 1.994 EDJ1994/8465 y 8 de marzo de 1.996 EDJ1996/903 ). De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el "onus probandi", de manera que la simple negativa de una hecho no impone al que lo alega la carga de su prueba ( SS. T.S. 28 de noviembre de 1953 , 7 de mayo de 1980 EDJ1980/833 y 26 de febrero de 1983 EDJ1983/1303 ), y sí al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor y no antes ( S.T.S. 17 de junio de 1989 EDJ1989/6155 ), y tampoco cabe admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 de marzo de 1991 , 9 febrero 1994 EDJ1994/1077 y 16 octubre 1995 EDJ1995/5550 ). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1.214 del Código Civio , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C EDL2000/1977463 ., no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, ghaciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SS. T.S. 30 julio de 1.994 EDJ1994/11906 , 27 de enero de 1.996 EDJ1996/236 , 17 noviembre de 1.998 EDJ1998/26815 , 19 de febrero de 2.000 EDJ2000/1613 y 14 mayo 2001 EDJ2001/6576 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( S.S.T.S. 30 julio 1991 EDJ1991/8346 y 9 febrero 1994 EDJ1994/1077 ).

TERCERO: Expuesto lo que antecede y comenzando con la petición de partidas por la parte actora, es compartida por esta Sala con la desestimación de las cantidades que se interesan por ejecución de camino y utilización de objetos necesarios para obtención de agua y luz necesarios para las labores de ejecución de la obra; como al respecto razona la Sentencia, el camino estaba previamente realizado si bien dado el uso en las obras, se reparaban los daños ocasionados; acierta la demandada cuando en su escrito de recurso nos dice que en su caso la parte actora, antes del inicio de la obra, visito el caserío y comprobo la escasez de medios, por ende, debió aportar prueba de que el presupuesto aceptado no se incluían ya tales mermas y que las partidas estaban valoradas atendiendo las características del lugar y del caserío a rehabilitar; dice el apelante al respecto que se pactó de forma verbal que al final de obra se liquidarían tales conceptos pero evidenciándose que no se terminó por el actor la obra y que no aporta detalle de días de utilización de agua o generadores ni los días necesarios, no habiendo ninguna otra prueba que verifique tal hecho sino su propia alegación, admitidos que en el supuesto se contemplaba tal probabilidad ateniendo al lugar y al edificio a rehabilitar es de desestimar. En lo que se refiere a materiales, es cierto que se enviaron comunicaciones entre las partes requiriendo el actor la devolución pero fueron debidamente contestados por el demandado salvo los puntales hasta que no finalizó la obra se encontraban a su disposición para recogerselo, siendo que es la conducta de la parte actora la que no ha procedido a su recogida, además de que tampoco se especifica qué materiales en concreto restan en la obra, qué cantidades y qué valor se explica a los mismos por lo que la falta de prueba nuevamente es evidente jusitificando la desestimación. Igualmente debe ser rechada la petición de repercusión de porcentaje mayor del I.V.A. establecido en presupuesto; Es lo cierto que siempre se ha reclamado el 7% por I.V.A. por tanto aún cuando no se pone en duda que tras consulta a la Haciendo Foral se inicia la obligación del 16% de I.V.A., dicha consulta en su caso debió verificarse con anterioridad de la presentación del presupuesto, dado que se ha tenido conocimiento por el actor de las partidas a realizar su valor y cuantificación siendo así que es la propia parte quien especifica onforme a las obras a realizar el I.V.A. que entiende corresponde; no siendo ajustado a derecho girar más alla de lo que se pacto y que se entiende, debía ser abonado en realización a las obras contratadas.

El último de los conceptos se concreta en reclamación del 15% del valor de la obra como beneficio industrial dejado de percibir habida cuenta de resolución contractual unilateral del demandado sin justificación; pero partiendo de que la propia Sentencia razona que incumplimientos del actor lo hubo y que fueron graves, resultando la inundación sufrida en la obra por falta de adopción de elementos de protección de la cubierta, los enfrentamientos con la dirección de la obra, adverándose los cumplimientos de las órdenes dirigidas por el director conforme se refleja en el Libro de órdenes, ninguna cantidad puede ser concedida por lucro cesante al estar debidamente probada y justificada la resolución del contrato de obra por parte del demandado ante los previos incumplimientos que el actora ha incurrido; así, como dice la sentencia de 8 de amrzo 2011 del TS Conforme a la jurisprudencia - sentencias de 20 de junio y 5 de julio de 1.980 , 8 de julio de 1.983 , 19 de noviembre de 1.984 , 17 de enero y 6 de octubre de 1.986 , 28 de febrero de 1.989 , 23 de enero de 1.999 , 12 de mayo de 2.008 , entre otras - la facultad resolutoria de las relaciones contractuales sinalagmáticas puede ejercitarse no sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración emitida fuera del proceso y dirigida a la otra parte, a reserva de que, si se planteara discrepancia ante ellos al respecto, sean los Tribunales quienes examinen y sancionen la procedencia de la resolución, en consideración a los requisitos exigidos para que la misma tenga éxito.

2ª) Precisaron las sentencias de 25 de febrero de 1.978 , 7 de marzo de 1.983 , 22 de marzo de 1.985 , 4 de enero de 2.007 , 19 de mayo de 2.008 , entre otras muchas, que no todo incumplimiento - en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido - basta para resolver una relación de obligación sinalagmática. Antes bien, para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que reúna determinadas condiciones, que se resumen en la exigencia de que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2.006 -.

3ª) De esa condición se hace merecedor, entre otros, el incumplimiento de una exigencia cualitativa, cuantitativa o circunstancial que hubiera recibido la calificación de esencial por voluntad, expresa o implícita, de las partes contratantes, a las que corresponde crear la" lex privata" por la que quieren regular su relación jurídica.

De acuerdo con ello habrá incumplimiento con entidad resolutoria cuando, tras la interpretación del contrato, se llegue a la conclusión de que las partes atribuyeron, de modo expreso o implícito, carácter esencial a la prestación, a la cantidad, a la cualidad o a la circunstancia que, al faltar, impide la plena adecuación de lo realizado con lo prometido.

Añadiendo que como dice al setencia de la AP de Valencia de 30 de diembre 2010 son requisitos que han de concurrir para el éxito de la acción resolutoria que contempla el art. 1124 del Código Civil EDL1889/1 , los siguientes: 1./ que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2./ que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3./ que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones ( SS. T. S. 20-2-50 , 16-11-56 , 16-5-59 , 5-2-63 , 2-11-65 , 5-5-70 , 27-12-71 , 26-4-76 , 28-2-80 , 9-7-81 , 10-11-81 , 27-3-82 , 9-7-87 , 24-3-88 , 17-5-88 , 15-6-88 , 17-6-88 , 31-1-92 , 8-7-93 , 29-4-94 , 9-5-94 , 29-3-95 , 22-11-95 ...); y 4./ que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, como así se desprende de reiterada jurisprudencia ( SS. T. S. 25-11-83 , 19-4-89 , 10-11-90 , 21-2-91 , 30-4-94 , 26-9-94 , 23-2-95 , 2-10-95 , 7-3-95 , 17-11-95 , 26-1-96 , 10-12-96 , 10-5-00 , 20-7-00 , 11-3-02 , 11-4-03 , 13-5-04 , 5-4-06 , 14-3-08 , 12-6-08 , entre otras muchas), de modo que ya no se precisa, como antes se exigía, un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento ( SS T. S. 30-10-10 , 21-3-94 ...), sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( SS. T. S. 19-1-84 , 20-10-84 , 26-1-88 , 2-6-89 , 13-10-89 , 21-10-89 , 14-2-90 , 21-7-90 , 7-6-91 , 5-9-91 , 3-12-91 , 18-12-91 , 8-5-92 , 1-6-92 , 4-6-92 , 19-10-93 , 2-7-94 , 26-9-94 ...), o que frustre las expectativas legitimas de los contratantes ( SS. T. S. 2-7-92 , 24-2-93 , 10-3-93 , 22-3-93 , 25-2-94 , 2-10-95 ...) o el fin normal del contrato ( SS. T. S. 11-2-91 , 31-3-92 , 2-6-92 , 28-9-92 , 27-1-93 , 5-10-95 , 22-5-03 , 13-5-04 , 3-2-06 , 11-10-06 , 27-9-07 , 12-6-08 ...).

Establecida la doctrina general al caso; y en aplicación al supuesto de autos, la Sentencia se ratifica; habiendo quedado adverado por la prueba testifical que reseña en Sentencias de operarios que trabajaron en la obra que admiten la inundación y que se debió que la lona que se colocaba en reiteradas ocasiones se la llevaba el viento y que no se trabajaba adecuadamente; manifestaciones ratificadas por el director de la obra que especifica en el libro de órdenes los incumplimientos graves en la ejecución de medidas de seguridad omitidas por la actora, viene a justificar la negativa del demandado que la empresa actora continuara con la obra, resultando ajustado la estimación parcial que la sentencia establece a abonar por los demandados la parte de trabajos ejecutados y valorados adecuadamente, rechazando y desestimando los conceptos ahora analizados por falta de prueba o inadmisión por no corresponder a la parte actora conforme a los razonamientos que se han expuesto.

CUARTO .- Analizaremos seguidamente la desestimación de la demanda reconvencional cuya solicitud de revision se interesa por la parte demandada; así partiendo de lo razonado, es decir, de que hubo incumplimiento en la ejecución de la obra y que la misma fue acabada posteriormente, desestiman las cantidades que reclama ante la falta de prueba que justifique que las cantidades que reclama; y ello fundamentalmente porque el testigo que se trae a juicio y que dice realizar los trabajos posteriormente, manifiesta que no todos los trabajos que en el informe Don. Luis Angel consta se realizaran, siendo así que se deba aportar la prueba suficiente que indicara los trabajos realizados su valor y la ratificación de quienes lo acometieron; prueba que conforme al razonamiento de las reglas distributivas de la prueba expuesta en el fundamennto segundo de esta resolución le incumben a la parte apelante no pudiendo ser instada de oficio por el juzgador, al ser principio procesal inexcusable de cada parte debe aportar las pruebas que justifiquen el hecho que alega, circunstancias que no se aprecian en este procedimiento siendo así ratificada igualmente la desestimación de la demanda reconvencional.

Por último la fijación de los intereses desde la Sentencia esta justificada al ser esta resolución la que concreta y determina la cantidad líquida que los demandandos deben abonar; y en cuanto a las costas de la demanda reconvencional que interesa la contraparte se han impuesto al demandado al ser desestimada totalmente, tampco entendemos que sea ilógico el razonamiento que expone al estar fundamentado que causa de resolución extrajudicial existía para que el demandado impidiera al actor continuar con la obra, lo que permite realizar ponderación de las circunstancias y no aplicar la regla general.

Las costas de esta instancia no se impondran a ninguna de las partes por ser ambos recursos de apelación desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Emilio Y Dª Enriqueta y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES Y MINIESCAVACIONES MANUEL ALFARO S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango en autos de procedimiento ordinario nº 730/08 de fecha 7 de octubre de 2010 y de que este rollo dimana, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes y pérdida de los depósitos constituídos.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por alguno de los motivos previstos en el artículo 469 de la LECn que habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia (artículo 470.1 y Disposición Final décimosexta de la LECn).

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.