Sentencia Civil Nº 295/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 305/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00295/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000305 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a cinco de Julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 488/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero, Rollo de Apelación nº305/12 , entre partes, como apelantes y demandantes DON Narciso Y DOÑA Adoracion , representados por el Procurador Don Luis Indurain López y bajo la dirección del Letrado Don Marcelino Tamargo Menéndez y como apelada y demandada BALCAN HOUSE, S.L. , representada por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós y bajo la dirección del Letrado Don Félix Beltrán Lledó.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha treinta de marzo de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Indurain López, en representación de D. Narciso y Dª. Adoracion , contra la entidad Balcan House, S.L., representada por el Procurador D. Juan Ramón Junquera Quintana, debo declarar y declaro incumplido por la referida demandada el contrato suscrito por las partes en fecha 17 de diciembre de 2008 por inhabilidad del objeto, y debo condenarla y la condeno a indemnizar a los actores en la cantidad de 2.610,81 euros, más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial habida el 18 de mayo de 2011.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Narciso y Doña Adoracion , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los actores, Don Narciso y Doña Adoracion , se promovió demanda de juicio ordinario frente a la sociedad "Balcan House, S.L." solicitando se dicte sentencia en la que se condene a la demandada a indemnizar a los demandantes en una cantidad equivalente al importe de las obras a realizar. Dicha cantidad deberá ser determinada de igual modo, tras las pruebas que se practiquen al efecto, en la sentencia o en ejecución de la misma. En este caso, los actores deberán ser también indemnizados por cuantos gastos les suponga tener que desalojar la vivienda durante el tiempo de realización de las obras (tales como alquiler de vivienda, mudanza, guarda muebles etc.), indemnización que deberá comprender también los gastos y perjuicios ocasionados por la sustitución de la instalación eléctrica, cuya cuantía se elevó a 2.900 €. Subsidiariamente, se declare resuelto el contrato de compraventa con devolución íntegra a los demandantes de todas las cantidades entregadas, con abono de los intereses correspondientes y con resarcimiento de los daños y perjuicios originados y los que se originen por la reparación o retirada de la vivienda, cuya cuantía se determinará en la sentencia o en ejecución de la misma.

Sostienen los demandantes que el 17 de diciembre de 2.008 contrataron con la demandada la compra de una casa de madera modelo "Galicia" de 83 m². En el contrato la vendedora se comprometió a entregar el kit de la casa en la fecha y lugar establecido y a realizar el montaje de la casa con profesionalidad. El 11 de mayo de 2.009 se reclama a la vendedora la defectuosa instalación de la plataforma que sirve de base a la casa y el 8 de julio del mismo año los operarios de la demandada comunicaron al actor la finalización de la obra de construcción de la vivienda, observándose por el demandante una serie de defectos estructurales, por los que se llegó a un acuerdo entre los litigantes el día 10 de julio de 2.009. Finalmente, la casa se entrega el 17 de agosto de 2.009. Como quiera que tras la entrega se apreciaran una serie de defectos, habiendo sido necesario cambiar la instalación eléctrica, es por lo que se ejercitan en los presentes autos las acciones dimanantes de la Ley de Ordenación de la Edificación así como la acción contractual del CC y las acciones dimanantes de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Con la demanda se aporta un informe suscrito por un aparejador, el Sr. Jose Enrique , en el que se señalan los defectos observados relativos a ventanas, suelo de la terraza, contraventanas, barandilla, fachada de la casa, uniones de pared y remates de los aleros, de las contraventanas, contraventanas de la fachada desencajadas, todo eso del exterior y en el interior se observan defectos en maderas del revestimiento en parte con aberturas y esquinas levantadas, grietas, laterales de los arcos en acceso a los miradores, maderas de las paredes rotas, bisagra de la puerta principal mal puesta, manilla rota, radio de la ducha, puertas interiores cortas y desiguales, suelo del baño con roturas y defectos, desván sin sellar, defectuoso sellado en habitación y cocina, marco de la habitación pequeña desplazada, puntos de unión de las paredes desencajados y con roturas, etc..., añadiendo al total del presupuesto: ejecución material, gastos generales, beneficio industrial, honorarios de aparejador y licencia municipal, por lo cual eleva la reparación a 49.515,37 euros.

A la pretensión actora se opuso la demandada, que alega defecto legal en el modo de proponer la demanda, señalando específicamente que el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe dejar para el trámite de ejecución de sentencia la determinación de la indemnización solicitada por la actora, y entrando en el fondo del asunto señala que el capítulo X del contrato titulado "obligaciones del comprador" establece que son obligaciones de éste "tener los permisos necesarios para construir la vivienda de su parcela según la legislación vigente en el lugar de construcción y con el boletín correspondiente". Pues bien, a posteriori se comprobó que los actores no tenían licencia urbanística ni dirección técnica, debiendo recordar que, además de lo establecido en el contrato, el art. 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece que son obligaciones del promotor: facilitar la documentación para la redacción del proyecto y gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas así como suscribir el acta de recepción de la obra. En el presente caso la demandante no aportó la oportuna licencia ni contrató, lo que se podía hacer con la demandada, el que ésta le facilitara la dirección técnica, como tampoco contrató el proyecto y después de la recepción de la obra, sin reserva ni objeción de ningún tipo, ocho meses después se presenta la demanda que es objeto de enjuiciamiento. Asimismo se consigna en la contestación que se fija el importe de la reparación en 49.515,37 euros siendo que el precio abonado por la casa quedó fijado en 37.936 €, con lo cual la parte actora pretende una reparación que con mucho supera el valor de la casa. Asimismo se consigna que el actor no contrató que las ventanas fueran oscilobatientes y se acordó con la propiedad el que la fachada exterior de la vivienda no se pintara, por lo que se procedió a descontar esa partida según consta en el acta de entrega de 17 de agosto de 2.009. Asimismo se señala que al tratarse de una casa de madera se precisa mantenimiento y cuidados especiales, no debiendo olvidar que además la casa objeto de esta litis es de las denominadas de tronco macizo, por lo que no deja de ser una cabaña, distinto habría sido si fuera de madera laminada, pero entonces el precio sería mucho más elevado, por todo ello se solicita la desestimación de la demanda y alternativamente, para el caso de que se entienda que existe algún tipo de daño imputable a la demandada, solicita que se le condene a una reparación in natura. Posteriormente, en período probatorio se aportó el informe del arquitecto Don Juan Pablo quien valoró el importe de la reparación en 5.221,63 €, incluyendo gastos generales y beneficio industrial, cantidad a la que suma el IVA.

La juzgadora de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 2.610,81 €, suma que es el 50% del importe de la reparación, según se señala en el informe del arquitecto practicado a instancia de la parte demandada.

Argumenta la juzgadora que es de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación, dado el tenor del art. 2 de la referida Ley, teniendo carácter de promotores los actores y de constructora la demandada, señalando que del tenor del contrato se infiere que los actores no son consumidores al uso, es decir, que permanecen ajenos al proceso que ha de llevarles a la obtención del producto, pues es claro que son partícipes en el proceso constructivo. Estima aplicables el art. 9.2 en relación con el artículo 10.1 de la Ley citada, preceptos que dejan claro que el encargo del proyecto técnico y la obtención de las licencias preceptivas corren a cargo del promotor, en consecuencia la inexistencia de proyecto y licencias le es imputable a la parte promotora, no obstante la demandada, en su condición de constructora y conforme al art. 11.2 de la Ley de Ordenación , no debió llevar a cabo la obra en ausencia de proyecto, no constando que realizara requerimiento alguno al promotor para proveerse de dirección técnica, máxime siendo un agente experimentado en el sector del tráfico jurídico que nos ocupa, señalando la juzgadora que no se sabe por ejemplo en base a qué se ejecutó la instalación de fontanería o los sanitarios, toda vez que el capítulo 25 del contrato expresamente señala que se llevaría a cabo "de acuerdo al proyecto". Por todo ello concluye que existe una concurrencia de culpas, atribuyendo un 50% de la misma a cada parte, toda vez que de la prueba obrante se infiere la importancia de la ausencia del proyecto técnico, debiendo recordar asimismo que los actores, al menos a partir del mes de julio de 2.009, se vieron auxiliados de un técnico aparejador, que se presume tiene conocimiento de la normativa aplicable y que elaboró a su instancia el informe pericial que se aporta con la demanda. Seguidamente, tras señalar la existencia de los dos informes periciales, uno suscrito por aparejador y otro por arquitecto, se decanta por este último y estima acreditados los defectos que se consignan en el informe del Sr. Juan Pablo el cual, tras señalar las patologías existentes en el exterior y en el interior de la vivienda que la juzgadora de instancia detalla en su resolución, concluye que "el origen de las patologías está en los asientos diferenciales de la cimentación, ya que no se ha llevado a cabo un estudio geotécnico y se ha realizado sin ningún rigor científico, y del cual se desconocen los materiales empleados, que han sido aportados por los promotores, sin conocimiento técnico, como se constata en diversas patologías interiores respecto a los elementos portantes, no planeidad de la solera y elementos de acabado superficial en pavimentos de cocina, baño y dependencias y por otro el inadecuado tratamiento de uso y mantenimiento exterior de las fachadas que exige el fabricante". Finalmente, la juzgadora respecto a la instalación eléctrica que reclama la actora razonó que no constaba indicio alguno de que la causa de la sustitución fuera imputable a la parte demandada o a los defectos que se habían analizado previamente y denegó asimismo la petición de indemnización por alquiler de vivienda, mudanza y guardamuebles argumentando que ninguna prueba se había articulado al respecto. Frente a esta resolución interpuso la parte actora el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante que la juzgadora de primera instancia optó por aplicar de forma preferente la Ley de Ordenación de la Edificación, pero a su juicio yerra al considerar a la demandada como constructora y a los actores como promotores cuando en realidad la demandada es promotora y constructora, siendo los actores meros consumidores y encontrándonos ante un contrato de adhesión. La presente alegación no es compartida por la Sala, toda vez que con independencia del principio "iura novit curia", en la demanda se acota con la Ley de Ordenación de la Edificación, en cuyo art. 2 se estima subsumible el supuesto de autos, esto es la instalación de una casa de madera. Asimismo ha de señalarse que el art. 9.1 de la citada Ley señala que: "será considerado promotor cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título". Pues bien, en el presente caso en el contrato aportado con la demanda se señala que los actores actúan como compradores y la demandada como vendedora, acordando que la segunda adquiere a los primeros la casa de madera modelo "Galicia" de 83 m² modificada con memoria de calidades, planos y todas las aclaraciones técnicas adjuntas al presente contrato; seguidamente en el capítulo 10, bajo el título obligaciones del comprador, se señala que el mismo está obligado a recibir el kit de la casa de madera en la fecha y lugar establecido así como a tener los permisos necesarios para construir la vivienda en su parcela, según la legislación vigente en el lugar de la construcción y con el boletín correspondiente, es decir, que el comprador asume unas obligaciones que coinciden con las del promotor de la vivienda conforme a la legislación citada y a su vez el vendedor se compromete, conforme al capítulo 11, a entregar el kit de la casa en la fecha y lugar establecido y a realizar el montaje de la casa con profesionalidad. Siendo un hecho no discutido en el presente caso que los actores no obtuvieron la licencia, que no consta que ni siquiera hayan solicitado ni tampoco aportaron el proyecto técnico, siendo claro en este punto que la Ley de Ordenación de la Edificación en el art. 9.2 en relación con el 10.1 dispone que el encargo del proyecto técnico y la suscripción de las licencias preceptivas corren a cargo del promotor. A ello debemos añadir que el representante de la demandada declaró en el acto del juicio que de haber solicitado a la demandada la dirección técnica y el proyecto ésta podría habérselo facilitado, con el correspondiente coste económico, contratando los servicios de un arquitecto. Debiendo finalmente sobre este extremo señalar que a la parte actora le correspondía acreditar la publicidad de la demandada para la venta de este tipo de casas, no bastando con una remisión a Internet para que el Tribunal conozca el contenido de la referida publicidad al no tratarse de un hecho notorio y estar requerido el principio de aportación de parte. Debiendo sobre este punto señalar que la sentencia de la AP de Santa Cruz de Tenerife de 20 de marzo de 2.007 , en un supuesto análogo al de autos, señaló que: "en lo que se refiere a la publicidad, hay que tener en cuenta que, en efecto y como consecuencia de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley General de consumidores y usuarios, las condiciones de la oferta y promoción publicitaria de productos y servicios se incorporan al contrato celebrado aunque no se haya previsto expresamente en éste, siendo sancionada como fraude la publicidad falsa o engañosa; por otro lado el art. 4 de la LGP, reputa como engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo mañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error en los destinatarios", mas en el presente caso los actores en la demanda ni alegan error ni la existencia de una publicidad engañosa. Añadiendo la citada sentencia: "hay que señalar, ante todo, que siendo la contratación de los técnicos por cuenta del actor es lo lógico que las comprobaciones urbanísticas corrieron por cuenta del mismo o de los técnicos a contratar, pero no a cargo de la demandada cuya actividad propia es el suministro y comercialización de un tipo especial de viviendas (prefabricadas de madera)...".

En segundo lugar, señala la parte recurrente que no obstante considerar la juzgadora que los defectos hacen inhábil la vivienda para el fin para el que ha sido instalada ello no le lleva a declarar la resolución del contrato. De nuevo discrepa la Sala de la conclusión de la parte apelante, pues la juzgadora ha puesto de relieve y estimado acreditada la existencia de serias deficiencias debidas a las causas anteriormente expuestas y que figuran en las conclusiones del Sr. arquitecto, con la incidencia que ello tiene en la habitabilidad de la casa, debiendo recordar que el importe de su reparación viene a suponer una sexta parte del precio pagado por los actores por la instalación de la casa de madera. A lo que ha de añadirse que en la primera petición del suplico de la demanda los actores optan por el cumplimiento, pero no a través de reparación "in natura" sino a través del equivalente pecuniario.

En tercer lugar, discrepan los recurrentes respecto a la titulación o falta de titulación del perito propuesto por la parte actora y citan al respecto y transcriben parcialmente la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2.007 en la que, en síntesis, el Alto Tribunal sostiene que los arquitectos técnicos también están en posesión de títulos de enseñanza superior y que el término "arquitecto superior" no se encuentra en la legislación que regula esa profesión.

A la vista de las precedentes alegaciones debe señalarse que la juzgadora en su sentencia pone de relieve la existencia de los dos informes periciales, uno suscrito por un aparejador y el otro suscrito por un arquitecto, estimando la juzgadora que poseía mayor valor técnico las manifestaciones del arquitecto que las del aparejador, señalando que al primero le corresponde la redacción del proyecto.

Ciertamente cada uno de estos profesionales, esto es el arquitecto y el aparejador, tienen sus funciones delimitadas legalmente y la juzgadora lo que ha manifestado es la razón por la que se decanta por uno de los informes, debiendo tener en cuenta que si bien es cierto que el TS en la sentencia citada por la parte recurrente señala que legalmente no existe el término de "arquitecto superior", no lo es menos que el Alto Tribunal ha señalado, por ejemplo, en la sentencia de 7 de mayo de 2.001 : "dice la Sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 1994 que "la función del arquitecto como técnico superior y con base en su indiscutible capacitación técnica, tiene un carácter general, que, aunque no explícitamente recogido en la legislación, cabe deducirla de la unidad de obra, de sus atribuciones en cuanto a los aparejadores entre otras, darles órdenes e instrucciones (art. 2 del D de 16 de julio de 1935) de su deber de solucionar los problemas imprevistos; de su indudable facultad de dar órdenes e instrucciones al constructor, bien de forma directa o a través del aparejador, y todo lo que requiera la solución de los problemas encaminados al adecuado desarrollo del concepto arquitectónico", señalando la Sentencia de 26 de septiembre de 1997 que a los arquitectos se "atribuye la labor de inspección y dirección de la obra, la vigilancia e inspección de algo tan esencial en un edificio como es su cimentación y estructura"; asimismo el Alto Tribunal en la sentencia de 3 de octubre de 2007 señala "en efecto, según reiteradamente declara la jurisprudencia, corresponde al arquitecto encargado de la obra por imperativo legal la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor, como a los demás técnicos intervinientes", añadiendo la sentencia de 15 de noviembre de 2.005 que "el cometido profesional del arquitecto director de una obra no queda reducido a la confección del proyecto". Finalmente, en la sentencia de 27 de octubre de 1.987 el Alto Tribunal señala que a los arquitectos técnicos, de acuerdo con los decretos de 16 de julio de 1.935 y 19 de febrero de 1.971, es cierto que no les corresponde las atribuciones de proyectar o intervenir en la autoría del proyecto, pero no lo es menos que deben dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior". De donde se deduce que la expresión "arquitecto superior" se emplea también por el TS, expresión que encontramos asimismo en la sentencia del Alto Tribunal de 3 de diciembre de 2.007 . Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, toda vez que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de primera instancia no ha resultado rebatida por la parte apelante.

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Narciso y Doña Adoracion contra la sentencia dictada en fecha treinta de marzo de dos mil doce por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.