Sentencia Civil Nº 295/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1100/2010 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 1100/2010 -A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 102/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 295/2012

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DON JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de abril de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 102/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de Camino , como tutora legal de su padre Jose Ignacio (Incapacitado judicialmente), representada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Montero Reiter, contra JUAN A. CALZADO COMISARIADO DE AVERIAS, SA (Representante en España de Kooperativa Poistovna, A.S. Viena Insurance), representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio de Anzizu Furest. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día veintidos de junio de dos mil diez por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" FALLO

Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Montero Reiter, en nombre de D. Antonio , que actúa como defensor judicial de su hijo D. Jose Ignacio , hoy judicialmente incapacitado con designación como tutora de su hija, Doña Camino , debo condenar y condeno a que la demandada, JUAN A. CALZADO COMISARIADO DE AVERIAS S.A, abone al actor la suma de 1.819.478,27.- euros, con intereses del artículo 20 de la Ley Contrato de Seguros desde la fecha del siniestro (12 mayo de 2007), y sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Juan A. Calzado Comisariado de Averias, SA (Rpte en España de Kooperativa Poistovna, A.S.Viena Insurance) mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso mediante su escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 29 de marzo de 2012.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Reclama la tutora de Jose Ignacio la cantidad de 2.091.342,38 euros como consecuencia del grave daño personal sufrido a consecuencia del accidente de circulación ocurrido sobre las 13:35 horas del sábado día 12 de mayo de 2007 en la Autopista A-36 término de Besançon (Francia).

El Juzgado de Primera Instancia estima parcialmente la demanda cifrando la indemnización en 1.819.478,27 euros y contra dicha resolución recurre la parte demandada alegando concurrencia de culpas e inadecuación de varios de los conceptos indemnizatorios conforme al anexo de la Ley de responsabilidad civil y seguro de la circulación de vehículos de motor.

Ambas partes aceptan la existencia de un error numérico en relación al cómputo de las secuelas estéticas cuya cuantía correcta sería la de 40.244,40 y en consecuencia ambas partes están conformes en cifrar la indemnización por lesiones temporales y por secuelas, en principio, en 317.673,40 euros.

SEGUNDO. - Concurrencia de culpas.

El recurso interpuesto por la parte demandada reitera la alegación de culpa concurrente de la propia victima y creemos le asiste razón. En efecto, el accidente ocurre cuando, circulando por carril de vehículos lentos de la citada autopista, el vehículo que conducía el demandante quedó parado por ausencia de combustible. Aunque la parte apelada cuide siempre de calificar como "avería" el motivo de la detención, lo cierto es que no sólo no consta avería alguna sino que consta que el depósito estaba vacío y la gendarmería constató también que el indicador de gasolina se encontraba a cero; de ahí que la gendarmería empiece por afirmar en el atestado que ésta fue la causa de la detención y de ahí también los propios comentarios del patrono respecto de por qué no habría hecho uso al efecto de las tarjetas de crédito de empresa. Desgraciadamente en esa zona la formación de carril de vehículos lentos hizo prácticamente desaparecer el arcén, tal como se observa en las fotografías, de manera que el vehículo articulado que conducía el demandante se constituyó en obstáculo de la circulación en el citado carril de una vía de circulación rápida y por un motivo que, en principio, le resulta imputable.

Según se reseña en el atestado, la lectura del tacógrafo indica que entre la detención del vehículo articulado y el accidente transcurrieron 10 minutos. Ciertamente durante este tiempo muchos otros vehículos habrían sobrepasado el vehículo detenido sin problemas dada su incuestionable visibilidad en un soleado mediodía, y por lo tanto existe culpa por parte del conductor del vehículo checo que, a pesar de tener perfecta visibilidad de la posición en el carril del vehículo que conducía el demandante, no se percató de que en realidad estaba detenido sino muy tardíamente, intentando en el último momento esquivarlo por la izquierda pero golpeando fuertemente con la parte frontal derecha de su tractora contra la trasera izquierda del remolque que llevaba el demandante, arrastrando el vehículo articulado de éste y atropellándole, pues el demandante estaba en la calzada en ese momento. El conductor del vehículo alcanzante manifestó a la gendarmería que no había visto ningún triángulo de señalización previa del camión detenido. Tampoco refiere que lo hubiera la testigo Sra. Zaida y no es probable que la gendarmería omitiera mencionar tal circunstancia de haber estado colocado. Esto no es intrascendente porque si bien el camión era visible, el triángulo habría advertido que no estaba circulando, con más antelación. También es verdad, en sentido opuesto, que la gendarmería constató que la tractora que conducía el demandante tenía las luces de emergencia conectadas añadiendo que no podía dar fe del estado de las luces traseras del remolque dado el estado en que quedó; no obstante cabe presumir que si estaban encendidas las luces de emergencia de la tractora, lo estaban también las del remolque antes del alcance, dado que tal cosa se corresponde con la normalidad del funcionamiento del conjunto; aunque también es verdad que la luminosidad del momento (mediodía solado), hacían menos perceptible tal forma de señalización. Calibrando la conducta de prudencia conforme a normativa española, cabría indicar que el art. 130.3 del Reglamento de Circulación no considera que las luces de emergencia sean suficientes en estas situaciones.

Por otro lado y siguiendo con pautas de conducta prudente previstas en la legislación española (realmente pautas de conducta de prudencia universal), el art. 125 del Reglamento de circulación, desaconseja la presencia de peatón en la zona de rodaje de la autopista debiendo utilizar el poste de socorro más próximo. En este caso la presencia del demandante en la calzada, y más teniendo próxima el área de Boulet, tiene una incuestionable relación de causalidad adecuada en la producción de las lesiones que él mismo sufrió y cuya indemnización es lo que aquí se reclama y ello implica una falta de la debida diligencia concurrente con la del conductor contrario.

Todo lo expuesto lleva a estimar el recurso en lo concerniente a la concurrencia de culpas, sin que pueda evitarse una última referencia al análisis de estupefacientes del apelante que dio positivo al cannabis (f. 426); ciertamente el contraanálisis efectuado durante el proceso no permite afirmar que se hallara "bajo la influencia" de la referida sustancia en el momento de ocurrió le siniestro, pero el dato está ahí, sin que haya constancia del tiempo transcurrido hasta la toma de la muestra; aspecto que tampoco hace aconsejable desviar las consecuencias que derivan de la concurrencia causal de culpabilidades.

Valorando las circunstancias expuestas, este tribunal entiende que tal concurrencia debe traducirse en el 50% del valor de las indemnizaciones que se señalarán.

TERCERO. - Respecto del coeficiente corrector por ingresos, el Juzgado lo cifra en un 19,80% sobre las secuelas. La parte apelante cuestiona la utilización de tal coeficiente pero sin señalar cantidad alternativa a pesar de que consta que era trabajador en activo por cuenta ajena.

La dificultad proviene, de una parte, de que el demandante ha restringido al máximo la información sobre lo que realmente ganaba, de manera que en autos no se traen declaraciones de renta, ni una aportación normalizada de documentos habituales a los que hacía referencia el perito Sr. Marino . Tan sólo se aporta un único impreso normalizado de nómina (f. 250) y que resulta particularmente abultada por incluir dietas correspondientes a otra mensualidad. De otra parte, la dificultad proviene también de lo observado en el expediente de la Inspección de Trabajo que pone de manifiesto que una parte importante del salario se canalizaba como dietas que, dada la desproporción respecto del salario estricto, claramente se puede deducir que no eran tales dietas.

El Juzgado se basa en este punto en los datos que saca el perito Sr. Rosendo del expediente de la Inspección de Trabajo; ciertamente los datos que allí constan son igualmente muy parciales, pero la ausencia de documentación alternativa y lo que después se dirá al valorar la reclamación por lucro cesante, llevan a mantener el citado coeficiente.

CUARTO. - Sobre la aplicación concurrente de la indemnización por Incapacidad permanente absoluta y Gran Invalidez.

El Juzgado considera compatibles las indemnizaciones solicitadas por incapacidad permanente absoluta y por Gran Invalidez. La cuestión ha suscitado dudas y resoluciones contradictorias en la "pequeña jurisprudencia" de manera que, p. ej. la Audiencia Provincial de Álava expone en su sentencia de 7 de junio de 2007 los motivos por los que considera que la Gran Invalidez es un grado superior del de incapacidad permanente absoluta, mientras que otras Audiencias, p. ej.: la Sección 25 de Madrid en sentencia de 13 de diciembre de 2011 , expone que la tabla IV del baremo contempla tres tipos de incapacidades permanentes (parcial, total y absoluta) y que los restantes conceptos (gran invalidez, adecuación de vivienda, perjuicios morales de familiares etc..) son factores de corrección compatibles con los restantes que se citan. El Tribunal Supremo así lo aplicó en sentencia de 5 de noviembre de 2009 y ese parece ser el criterio del alto Tribunal, si bien como obiter dicta, en la significada sentencia del Pleno de la Sala Primera de fecha 25 de marzo de 2010 .

Ello se corresponde con la propia estructura de este apartado del baremo en la distribución de epígrafes y sub-epígrafes y en el hecho mismo de que la indemnización por Gran Invalidez no lleve aparejada una cantidad mínima que enlace con el tope máximo de la incapacidad permanente absoluta sino que señala una indemnización abierta con tope máximo pero sin tope mínimo, susceptible por tanto de ser inferior a la señalada como horquilla de cualquiera de las incapacidades permanentes típicas (parcial, total y absoluta) que sí evidencian gradación alternativa entre ellas.

Se desestimará pues este motivo de impugnación.

QUINTO. - Sobre el factor corrector de adecuación de la vivienda.

La parte apelante no discute, en abstracto, la aplicación de este factor de corrección, sino sólo la cuantía que la apelante cifra en 28.050 euros. No discute la necesidad de la rampa de acceso a la vivienda para salvar las escaleras existentes, ni la adecuación de puertas al paso para acceso de silla de ruedas ni la adecuación del baño. La diferencia estaría en la adecuación de la buhardilla (ampliación ventanales, luz eléctrica, tabique, suelo antideslizante y acceso mediante escalera elevadora). Lo que explicó la parte demandante y ratificó el industrial que hizo el presupuesto Sr. Juan Pedro , es que se trata de transformar la buhardilla en una sala de trabajos manuales. Creemos que la gravedad y naturaleza de las lesiones que padece el demandante y el coste de esta obra en el contexto de lo que se debate, justifican esta adecuación a una vivienda que previsiblemente constituirá la ubicación del accidentado durante largos espacios de tiempo.

Se mantendrá la sentencia apelada en este punto.

SEXTO. - Sobre el lucro cesante.

La sentencia apelada incluye también la cantidad de 462.436,23 euros como "lucro cesante de tracto sucesivo".

La cuestión de compatibilidad del lucro cesante con las indemnizaciones señaladas en la tabla IV del baremo, ha sido muy discutida. Parece que en la pequeña jurisprudencia prevalecía la opinión de que tal lucro cesante ya está implícito en las cantidades señaladas en el propio baremo para las distintas formas de incapacidad permanente y el coeficiente corrector de ingresos. En este sentido se pronunció este tribunal en sentencia p. ej. de 17 de febrero de 2009. En efecto, la norma explicativa 7 ª indica que las cantidades señaladas en las distintas tablas del baremo incluyen aquella circunstancias económicas "que afectan a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la victima" e, igualmente, el art. 1.2 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación de Vehículos de Motor dispone que, sin exclusión alguna, los daños y perjuicios ocasionados a las personas "se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de la presente Ley". Por otro lado, el baremo aprobado mediante la Ley 30/1995 fue declarado constitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2000 , salvo en las concretas previsiones contenidas en el apartado B) de la tabla V del Anexo, por tanto, a los perjuicios económicos derivados de la incapacidad temporal, perjuicios que en el caso de que concurra culpa relevante no se hallarían sujetos a los límites previstos en el baremo (hasta un 75% dependiendo también del importe de los ingresos netos por trabajo personal), pudiendo justificar en tal caso la víctima mayores perjuicios y ser, por tanto, indemnizada en cuantías superiores a las previstas en la norma. Pero este no es el caso.

Ocurre sin embargo que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en la trabajada sentencia de 25 de marzo de 2010 destinada a unificar criterios sobre esta materia, entendió que el factor corrector "Elementos correctores del apartado primero 7 de este anexo" previsto en la propia tabla IV, podría permitir recalcular, en circunstancias excepcionales, los porcentajes del coeficiente de "perjuicios económicos" relacionados con los ingresos por trabajo personal.

Consideramos no obstante que este no es el caso. No se observa en los hechos enjuiciados un perjuicio concreto futuro más allá de seguir percibiendo los salarios similares a los que venía percibiendo con anterioridad al accidente. Y con independencia de informes periciales elaborados sobre bases de hecho voluntariamente insuficiente, lo cierto es que estamos ante un accidente laboral con declaración de gran invalidez por lo que cabe pensar que el demandante percibirá de la Seguridad Social una cantidad equivalente a la que percibiría en activo. Si a ello se suma la aplicación de la cantidad señalada en concepto de elemento corrector de ingresos a que se hacía referencia en el fundamento tercero y la aplicación del factor de corrección de gran invalidez como compatible de todo ello, creemos que no se produce en este caso una probada desproporción que justificara la aceptación, no ya de la cantidad alzada que se propone por el demandante como lucro cesante al margen de todo lo anterior, sino tampoco el recálculo del coeficiente corrector de ingresos.

Se estimará el recurso en este punto

SÉPTIMO. - Sobre el "daño emergente de tracto sucesivo futuro"

Algo similar cabría decir de la cantidad que el Juzgado acepta bajo el citado epígrafe. Por supuesto que una invalidez permanente de cualquier tipo requiere de atenciones en el futuro. Pero eso es precisamente lo que se compensa en la indemnización alzada que el propio baremo señala para esta contingencia.

No estamos hablando aquí de pago de determinadas facturas de curación sino de una pretensión basada en una elucubración abstracta de unos costes futuros estimados en función de unas hipótesis cuya realidad queda en entredicho por la evidente circunstancia de que nada consta se haya pagado por tales gastos necesarios que fueron atendidos, como es lo propio, por la mutua de accidentes que ha cubierto el caso. Así lo manifestó Mutual Ciclops en su comunicación obrante a f. 735 de los autos y no hay prueba alguna que permita pensar que no será así en adelante.

ÚLTIMO.- De conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso y,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por JUAN A. CALZADO COMISARIADO DE AVERÍAS en representación de Kooperativa Poistovna A.S. Vienna Insuran contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona en 22 de junio de 2010 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma al solo efecto de cifrar el importe de la condena en la cantidad de 465.717,26 euros, manteniendo y confirmando la sentencia apelada en sus restantes extremos, lo que se acuerda sin hacer expresa imposición de las costas del recurso y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, por razón de la cuantía cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de veinte días hábiles desde el siguiente de su notificación.

Una vez firme la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.