Sentencia Civil Nº 295/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 416/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00295/2012

FERROL Nº 1

ROLLO 416/12

S E N T E N C I A

Nº 295/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A Coruña, a veintiocho de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000165 /2011, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.1 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000416 /2012, en los que aparece como parte demandante-apelante, Juan Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GABRIEL ARAMBILLET PALACIO, asistido por el Letrado D. AMELIA CARNEIRO REY, y como parte demandada-apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 - NUM001 DE LA C/ DIRECCION000 , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SONIA RODRÍGUEZ ARROYO, asistido por el Letrado D. GUMERSINDO MENDEZ SECO, sobre NULIDAD DE ACUERDOS EN COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE FERROL de fecha 4-4-12. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador DON ANTONIO RUBIN BARRENECHEA, en nombre y representación de DON Juan Miguel , contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , DE NARON, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contra ella contenidos en el suplico de la demanda rectora de los presentes autos.

Con imposición de costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto consiste en la acción de nulidad de los acuerdos adoptados, con fecha 17 de noviembre de 2010, en la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios del edificio, sito en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Narón, por falta de convocatoria del actor y otros comuneros, a consecuencia de la cual se ha visto privado el demandante de la posibilidad de participar en la toma de acuerdos de vital importancia como el de instalación de un ascensor, con asignación de cuotas de participación erróneas. Igualmente se pretende un pronunciamiento judicial que le dispense, en su condición de propietario del NUM002 nº NUM003 del inmueble litigioso, a contribuir a los gastos de instalación del ascensor. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, que desestimó la demanda pronunciamiento judicial contra el que se interpuso el presente recurso de apelación.

SEGUNDO: Son consideraciones necesarias para resolver el presente recurso las siguientes:

A) Panorama normativo de necesario cumplimiento.-

Conforme a lo dispuesto en el art. 9 1 h) de la LPH es obligación de los propietarios de los pisos y locales comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad.

En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo.

Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.

Por su parte, el art. 16.2 de la LPH proclama que: la convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9.

Es decir que, a tenor de los mentados preceptos, no ofrece duda, que la comunidad ha de ser cuidadosa con la citación de los propietarios a la junta, en que se adoptan los correspondientes acuerdos, por los que se ha de regir la vida comunitaria; para ello la Ley determina la forma en la que se ha de llevar a efecto tal citación, indicando tres posibilidades a través de un orden jerárquico de necesaria observancia: primero, si el propietario ha comunicado un domicilio para sus notificaciones, en tal lugar; en defecto de una comunicación de tal clase, es válida la practicada en el piso o local integrados en la comunidad accionante, llevada a efecto con quien los ocupara; y, ante la imposibilidad de la citación, en los domicilios indicados, por medio de notificación en tablón de anuncios. De esta forma se concilia el necesario conocimiento que corresponde al propietario para ejercitar su derecho de voto, y, por otra parte, los indiscutibles intereses de la comunidad en su conjunto, que no puede quedar paralizada por la imposibilidad de practicar una notificación al propietario, siempre claro está cuando se haya intentado llevarla a efecto con sujeción a los requisitos legales de validez antes reseñados.

Es necesario igualmente destacar, con arreglo al art. 15.1 de la LPH , que: "La asistencia a la Junta de propietarios será personal o por representación legal o voluntaria, bastando para acreditar ésta un escrito firmado por el propietarioVéanse arts. 162 , 184 y 267 CC art.162 EDL 1889/1 art.184 EDL 1889/1 art.267 EDL 1889/1 , 128 LSA y 62.1 LSRL .. Si algún piso o local perteneciese «pro indiviso» a diferentes propietarios éstos nombrarán un representantes para asistir y votar en las juntas".

La STS de 3 mayo 2007 señala que "las citaciones deben entregarse por escrito en el domicilio que hubiera designado cada propietario y, en su defecto, en el piso a él perteneciente...".

En el mismo sentido, la STS de 28 de junio de 2007 precisa la trascendencia e importancia de cumplir con los requisitos legalmente exigidos para la citación de los propietarios a Junta, a los efectos de ejercitar su derecho de disposición sobre los asuntos comunes, a través del ejercicio del derecho voto que, con las mayorías exigidas, rige la vida social, y lo hace en los términos siguientes:

"La Ley de Propiedad Horizontalha dispuesto unas normas para la convocatoria de las Juntas de Propietarios, que deben ser cumplidas, al configurar un sistema de garantías, ya que, si bien los titulares de pisos o locales de negocio gozan de libertad de acudir o no a las Juntas, no se les puede impedir su asistencia por falta de conocimiento de su celebración.

En la citación correspondiente, debe constar el lugar, el día y la hora de celebración y el orden del día, pues, como antes se ha indicado, aunque la asistencia sea voluntaria, no cabe privar a ningún propietario del previo conocimiento de los temas a tratar, que les sirva para decidir su posición y su asistencia, lo que resultará imposible si no figura en la convocatoria.

La citación debe ser personal y por escrito en el domicilio señalado, que constituya la residencia de los titulares en España, o, en su defecto, en el propio piso o local y, subsidiariamente, en el tablón de anuncios o lugar destinado en la finca a estos fines, sin que quepa que las convocatorias, con todos los requisitos exigidos, se efectúen verbalmente, toda vez que ello quiebra las garantías concernientes al propietario.

La Ley establece que la asistencia a la Junta será personal o por representación legal o voluntaria, y, para acreditar ésta, basta un escrito firmado por el propietario".

B) Trascendencia jurídica de la falta de citación de los copropietarios a Junta, invalidez de la misma por violación de los requisitos legales que la regulan.-

Como las normas reguladoras de la forma de practicar tales citaciones tienen carácter imperativo, siendo, por lo tanto, de necesario y obligado cumplimiento, su vulneración es sancionada por la jurisprudencia con la nulidad radical de la Junta y de los acuerdos en ella adoptados, - SSTS de 3 de mayo de 1988 , 13 de octubre de 1988 , 11 de noviembre de 1988 , 25 de octubre de 1989 , 8 de marzo de 1991 , 29 de octubre de 1993 , 3 de febrero de 1994 y 21 de julio de 1995 -, sin que la entrega de la citación por escrito en el domicilio de cada propietario pueda omitirse o sustituirse por otra formalidad alegando viciosas practicas o usos que, por contrarias a la ley, no pueden judicialmente aprobarse - Sentencia de 30 octubre 1992 - o hacerse descansar en simples suposiciones de conocimiento - Sentencia de 14 de diciembre 2001 -.

Como manifestación de tal doctrina podemos citar la más reciente STS de 10 julio 2003 , que, en su fundamento de derecho tercero, indica:"Todo copropietario tiene derecho a que se le cite debidamente a las Juntas de la Comunidad de Propiedad Horizontal a que pertenece, y máxime si se van a adoptar acuerdos que le afectan directamente.- Por lo dicho es plenamente ajustada a Derecho la resolución de la instancia que declara la nulidad de la Junta y de todos sus acuerdos en aplicación del art. 15, párrafo segundo, LPH , redactado por Ley 2/1988, y de la doctrina jurisprudencial al respecto ( Sentencias, entre otras, de 25 octubre 1989 y 20 octubre 1993 )".

C) Carga de la prueba sobre la práctica de la citación.-

No ofrece duda que ante la dificultades que implica el acreditamiento de un hecho negativo: no haber sido citado, una distribución racional de la carga de la prueba exige que corresponda el acreditamiento de haberla realizado a quien tiene la obligación de practicarla, constituyendo para ella un hecho positivo de factible y necesaria demostración, cual es la comunidad vecinal.

En este sentido, podemos citar, siguiendo tal doctrina como no podía ser de otra forma, la SAP de A Coruña, sección 6ª, de 2 febrero 2007 , cuando señala:". . . El Tribunal Supremo ha recordado en Sentencia de 10 julio 2003 que "la Comunidad debe probar haber convocado a los copropietarios a la Junta, y que, si por un comunero se niega haber recibido la citación, incumbe a dicha Comunidad la carga de la prueba de que la misma se efectuó".- "La sentencia no presta crédito suficiente para adquirir certeza sobre la existencia de citación individual a la declaración del Administrador de la Comunidad, privado como está de su imparcialidad como integrante y órgano de gobierno de la sociedad, directamente interesado en que la convocatoria se declare ajustada a derecho. Como no hay otras pruebas que permitan acreditar la citación individual del demandante, que la niega, y disipar esa duda era una carga de la Comunidad ( art. 217 LEC ) la estimación de la demanda es la decisión correcta".

La precitada STS de 10 de julio de 2003 sigue diciendo con respecto a la atribución de la carga de la prueba a la comunidad que: "Esta doctrina, que constituye fundamento decisivo del fallo, es correcta porque la alegación de falta de citación implica un hecho negativo, que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar el "onus probandi" a la parte que sostiene que la citación ha tenido lugar. La solución adoptada se ajusta a la doctrina mantenida por esta Sala, tanto con carácter general respecto de los hechos negativos ( SSTS de 3 junio 1935 , 10 julio 1967 , 17 octubre 1983 , 8 octubre 1984 , 23 septiembre 1986 , 8 julio 1988 , 8 marzo y 30 abril 1991 , 9 febrero 1993 y 4 febrero 2002 entre otras), como en particular en relación con la citación para las Juntas de Propietarios ( STS de 30 abril 1992 )".

TERCERO: Aplicación de la mentada doctrina al caso presente.-

La aplicación de la precitada doctrina conduce a la estimación del recurso de apelación interpuesto. La comunidad de propietarios demandada admite que el actor no fue citado a Junta, reconociendo expresamente tal afirmación de la demanda - hecho no controvertido exento como tal de prueba-. Por otra parte, la condición de propietario del actor es innegable y resulta además de la aportación a los autos de la escritura pública de compraventa de 2 de diciembre de 2005, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad el 30 de junio de 2006.

Se sostiene, no obstante, que la comunidad de propietarios interpelada desconocía quien era el dueño del local nº 1 por falta de notificación a la misma de su transmisión onerosa al demandante, considerando como propietario a D. Luis Enrique , el cual declaró que, al comienzo de la junta impugnada, comunicó a la demandada que no ostentaba la titularidad de dicho local comercial. Por otra parte, desconocemos como se le atribuyó la misma, dado que quienes vendieron el referido local al actor fueron D. Faustino y D. Mateo y no el Sr. Luis Enrique .

A más abundamiento, difícilmente la comunidad puede alegar el desconocimiento de la titularidad del referido local, o que no se le comunicó el cambio de la misma por negocio jurídico, cuando, en el acta de la Junta de Propietarios celebrada con fecha 31 de julio de 2006, aparece expresamente el demandante D. Juan Miguel como propietario del local 1 ( ver folio 138 ). Igualmente consta en autos como éste transfirió a la comunidad la suma de 533,52 euros de derrama por reparación de tejado, acordada en Junta de 3 de agosto de 2006 ( ver acta y justificante bancario f 96 y 97 ). Es evidente, por lo tanto, que con tales antecedentes documentales no cabe sostener la conclusión probatoria del Juzgado de que, en asunto de tanta trascendencia como es el de la instalación de un ascensor, se considere bien efectuada la citación del apelante, al no haber comunicado éste a la comunidad su condición de adquirente de tal local, en contra de los actos propios de la comunidad en los que le reconoció dicha condición jurídica.

Es más el error posiblemente provino del hecho del cambio de administración, e incluso el propio administrador, como consta en acta de la Junta de 11 de abril de 2011, aconseja a la comunidad que acepte la anulación de la Junta de 17 de noviembre de 2010 y los acuerdos que posteriormente se hayan aprobado y sean vinculantes con respecto a la instalación del ascensor.

Es evidente que la estimación del recurso de apelación en este extremo disculpa entrar a conocer de los otros motivos de impugnación relativos a la nulidad de tal Junta. El error en la fijación de los porcentajes de los distintos pisos es admitida también por la demandada.

CUARTO: Motivo de apelación tendente a la obtención de un pronunciamiento judicial que declare que el actor, como propietario del NUM002 , no está obligado a contribuir a los gastos de instalación del ascensor.-

En primer lugar, hemos de señalar que al ser nulo el acuerdo de la comunidad relativo a la instalación del ascensor este pronunciamiento carece ya de virtualidad, pues falta su presupuesto, ahora bien de forma genérica y a los efectos de dar una respuesta a la actora, la simple circunstancia de ser titular del un local comercial no exime del deber de contribuir a los gastos de instalación del ascensor válidamente adoptados, aun cuando no se disfrute de tal servicio.

Así la STS nº 1151/2008, de 18 de diciembre , señala que: "En definitiva, el acuerdo válidamente adoptado obliga a todos los comuneros desde la óptica de que existe una norma específica que regula la instalación del servicio de ascensor, con la añadidura de que su interpretación ha de efectuarse de acuerdo con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada ( artículo 3 del Código Civil ), y las normas sobre la construcción exigen su existencia cuando en un edificio se elevan tres o más plantas, cuyo presupuesto viene también impuesto por el mercado inmobiliario, y con referencia a fincas antiguas, aparte de satisfacer las referidas necesidades de personas minusválidas, es un elemento esencial para la utilización de un edificio, que redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios de un inmueble, no solo a los efectos de las mentadas atenciones y del bienestar material, sino también porque incrementa el valor de los pisos o apartamentos y revaloriza la finca en su conjunto, y resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños ".

Por su parte, la STS de 20 de octubre de 2010 señala que: Es cierto que en caso de innovaciones innecesarias el artículo 11 de la propia Ley de Propiedad Horizontal bajo ciertas condiciones exime a los disidentes de contribuir a los gastos, pese a que los acuerdos hayan sido válidamente adoptados, precisando la Sentencia número 1151/2008, de 18 de diciembre , el carácter necesario o no de las innovaciones debe entenderse "de acuerdo con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada ( artículo 3 del Código Civil ), y las normas sobre la construcción exigen su existencia cuando en un edificio se elevan tres o más plantas . . .". No puede servir de elemento que excluya el pago la falta de uso como reiteradamente ha indicado el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 14 marzo 2000 .

Tratándose de acuerdos de instalación de un ascensor en el edificio comunitario, la sentencia núm. 1181/2008 de 18 diciembre fija la regla de que: "el acuerdo obliga a todos los comuneros, tanto a los que hayan votado favorablemente, como a los que han disentido, y eso supone que deben permitir que se lleve a efecto y abonar lo que corresponda, sin perjuicio de la impugnación judicial si concurren las circunstancias del artículo 18 de la Ley".

Finalmente, la STS número 927/2008, de 21 de octubre , reiterada en la número 720/2009, de 18 de noviembre , tras el análisis de la línea jurisprudencial mantenida en las SSTS 702/1994, de 13 de julio , 695/1995, de 5 de julio , 22 de septiembre de 1997 y 929/2006 de 28 de septiembre de 2006 , concluye que en aquellos casos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carecía del mismo y que es necesario para la habitabilidad del inmueble, constituye un servicio o mejora exigible y que todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos, sin que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias correspondientes al portal, escalera y ascensor, permitan considerar a los propietarios de los locales afectados liberados también del deber de contribuir a los gastos de la instalación de ascensor.

Por todo ello, citando la STS de 20 de octubre de 2010 , dictada en interés casacional, hemos de concluir que: "Las cláusulas que eximen del deber de contribuir a "gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras" a los propietarios locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, ya que, como afirma la referida sentencia 1151/2008 , redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios del inmueble e incrementa no solo el valor de los pisos o apartamentos, sino de la finca en su conjunto, por lo que resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños.

Esta doctrina no entra en colisión con la establecida en la STS de 7 de junio de 2011 que se refiere a la exención de los gastos de sustitución o cambio de un ascensor ya existente, y no a los de su instalación originaria, que es el caso que nos ocupa.

No se ha suscitado litigio sobre la validez de la cláusula de exención de la que gozan los propietarios de los locales que, desde luego, no comprende la instalación del servicio de ascensor.

QUINTO: La parcial estimación de la demanda y recurso de apelación determina no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ambas instancias ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ferrol, y, en su lugar, dictamos otra por mor de la cual:

A) Debemos decretar y decretamos la nulidad de los acuerdos de 17 de noviembre de 2010 y todos los que de forma directa deriven de los mismos.

B) El actor no está eximido en su caso de los gastos de instalación del ascensor, una vez que el acuerdo comunitario al respecto hubiera sido válidamente obtenido, por su condición de propietario de un local y en virtud de la cláusula estatutaria alegada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional a interponer ante este mismo Tribunal para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.