Sentencia Civil Nº 295/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 92/2012 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00295/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 92/2012.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 494/2007. Concurso ordinario 208/2006

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.

Procurador: D. Miguel Torres Álvarez

Letrado: D. Pedro L. Elvira Martínez

Parte recurrida: Dª Enriqueta

Procuradora: Dª Rocío Sampere Meneses

Letrada: Dª Isabel Nuria García González

Parte recurrida: Administración concursal de AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.

SENTENCIA Nº 295/2012

En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro María Gómez Sánchez, las presentes actuaciones del incidente concursal sustanciado con el núm. 494/07 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. la Sentencia que dictó el Juzgado el día doce de noviembre de dos mil siete.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, Dª Enriqueta , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Sempere Meneses y asistido de la Letrada Dª Isabel Nuría García González, así como los demandados, AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Torres Álvarez y asistida del Letrado D. Pedro L. Elvira Martínez, y la Administración concursal de AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de DÑA. Enriqueta , quien compareció representado por la Procuradora Sra. Sampere Meneses y asistida de la Letrado Dña. Isabel Nuria García González, contra la mercantil AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A:, representada por el Procurador Sr. Torres Álvarez y asistida del Letrado D. Pedro Luis Elvira Martín, declarada en concurso en proceso concursal nº 208/06 de este Juzgado; y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, asistida del Letrado D. Manuel Serrano Sánchez en sustitución del administrador concursal Abogado D. Jacobo ; debo declarar y declaro que con realción al contrato PIC NUM000 resulta la actora acreedora por el importe de trece mil ochocientos sesenta y cuatro euros con cuarenta y cinco céntimos (13.864,45 Ñ), de los cuales ocho mil doscientos veintidós euros con cuarenta y dos céntimos (8.222,42 Ñ) se califican como ordinario y la cantidad restante de cinco mil seiscientos cuarenta y dos euros con tres céntimos (5.642,03 Ñ) se califican como subordinado; condenando a la administración a estar por tal declaración, realizando las modificaciones a su informe que resulten necesarias; sin hacer imposición de costas'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la concursada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentaron respectivos escritos de oposición por la demandante y la Administración concursal, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día once de octubre de dos mil doce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. Dª Enriqueta interpuso demanda de incidente concursal por la que solicitaba la inclusión de un crédito derivado del contrato PIC NUM000 en la cantidad de 7.165,64 euros y subsidiariamente de 6.396,14 euros o en la cuantía que pueda ser ampliada para el caso de que así se deduzca de los archivos de la Administración concursal.

La dificultad de fijar la cantidad correspondiente al crédito derivado de dicho contrato resultaba de la pérdida algunos recibos por la actora y de que dicho contrato trae causa en una subrogación que se remonta al 1 de febrero de 1994. Señala la actora que la omisión de la Administración concursal debe derivar del hecho de que el contrato se resolvió por falta de pago, sin que le conste la misma.

En su contestación la Administración concursal reconoció que efectivamente procedía la inclusión del crédito en la lista de acreedores y que el crédito correspondiente al contrato asciende a una cantidad de 13.864,45 euros, de los que 8.222,42 euros se debían calificar como crédito ordinario y los 5.642,03 euros restantes como crédito subordinado. Añade que dicho contrato fue resuelto por falta de pago con anterioridad a su vencimiento, por tener siete recibos pendientes de abono. El contrato fue suscrito el 29 de junio de 1992 y el último abono es de fecha 29 de abril de 2003. Acompaña la Administración concursal una relación completa de cantidades satisfechas con sus correspondientes fechas.

La concursada AFINSA solicitó la desestimación de la demanda en cuanto mantiene posiciones contrarias a lo pedido en escrito de 1 de junio de 2007 en cuanto a la vigencia de los contratos suscritos y a la propiedad de los lotes filatélicos, interesando la eliminación de los lotes filatélicos de la demanda, reservando a los actores el derecho a solicitar la separación de los lotes filatélicos de su propiedad y la condena a la Administración concursal a la obligación de componer la masa activa y pasiva para acomodarla a las anteriores declaraciones.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil estimó íntegramente la demanda, reconociendo al demandante un crédito ordinario por la suma de 8.222,42 euros y un crédito subordinado por importe de 5.642,03 euros, si bien no efectuó imposición de costas. En su fundamentación se analizó la naturaleza jurídica y calificación de los contratos celebrados por la concursada con sus clientes, y a tal efecto consideró dicha sentencia que la finalidad de las partes era la cesión por el inversor de numerario que adquiere AFINSA por un plazo determinado para su reintegro con la retribución estipulada, de modo que lo celebrado era una operación financiera semejante al depósito irregular a plazo, sirviendo los lotes filatélicos transmitidos como mero referente de valor y garantía accesoria a la principal de reintegro de numerario. AFINSA captaba dinero de los ahorradores, que dedicaba a sus propios fines e intereses, comprometiéndose a restituir el numerario con la retribución pactada. De lo anterior se desprende como consecuencia el reconocimiento de los créditos derivados de las cantidades objeto de depósito en la suma aceptada por la Administración concursal.

SEGUNDO. El recurso interpuesto por AFINSA se centra para solicitar la revocación de la sentencia en la naturaleza del contrato suscrito por la actora (y del resto de contratos suscritos por la concursada con sus clientes) si bien además interesa en el suplico de su escrito la inclusión de una serie de pronunciamientos declarativos y de condena que exceden el objeto del propio recurso, como pronunciamientos expresos sobre la naturaleza de los contratos, efectos en la masa activa y pasiva, reserva a los actores a solicitar la separación de los lotes filatélicos de su propiedad y las modificaciones resultantes a efectuar por la Administración concursal

Las pretensiones que interese AFINSA en el incidente concursal núm. 610/2007 no alteran el objeto del presente incidente concursal ni el alcance del propio recurso de apelación.

Sostiene el recurso que durante veinticinco años AFINSA realizó miles de contratos de compraventa con sus clientes, además de los de mandato y depósito, y a través de ellos se produjo una importante adquisición de lotes filatélicos por los clientes, que en unos casos fueron depositados en las dependencias de AFINSA y en otros quedaron en poder de los clientes. De este modo la actividad desarrollada por AFINSA no era otra que la comercialización de sellos como bienes tangibles con un compromiso de revalorización, por lo que la claridad de los contratos no ofrece duda. Tampoco se ha acreditado la existencia de simulación. Se añade que la propiedad de los sellos corresponde a los clientes y que los contratos no tienen naturaleza financiera sino mercantil. A estos extremos se refieren las alegaciones contenidas en los cuatro primeros motivos del recurso, relativos a la infracción de los artículos 1.281 y ss. del Código Civil en relación con el artículo 57 del Código de Comercio en relación a la interpretación de los contratos; a la infracción de los artículos 1.274 a 1.277 del Código Civil , en relación a la causa de los contratos y a la simulación; a la infracción de los artículos 348 y ss. del Código Civil en relación a la propiedad de los sellos y a la infracción de los artículos 244 y ss., 303 y ss. y 325 y ss., todos ellos del Código de Comercio , en relación a la naturaleza de los contratos suscritos.

Reitera el quinto de los motivos del recurso que los sellos son propiedad de los clientes que los adquirieron en virtud de un contrato mercantil y sobre la misma cuestión se centra el sexto y último de los motivos en que se sustenta el recurso en relación a los artículos 76 de la Ley Concursal , por entender que los lotes filatélicos deben excluirse de la masa activa, y 84 de dicha Ley por cuanto las cantidades satisfechas por los clientes en concepto de precio de la compraventa no pueden considerarse créditos contra la concursada.

TERCERO. En su escrito de oposición al recurso de apelación, Dª Enriqueta se remite a la calificación de los contratos que se contempla en el informe elaborado por la Administración concursal y que después asume la sentencia recurrida, en cuanto nos encontraríamos ante contratos de depósito a plazo y ante una actividad de la concursada que puede considerarse como financiera.

Rechaza la oposición la ausencia, falsedad o ilicitud de la causa por el hecho de que los inversores encarguen a una empresa una compra de sellos y posteriormente su venta en la creencia de un beneficio legítimo a pasar de que el negocio de AFINSA no se interrelacionaba con ningún mercado externo a la propia concursada y añade que, con independencia de la finalidad o motivos de los clientes (la rentabilidad) todos los contratos tenían el consentimiento de los afectados, objeto cierto y causa legal y real.

Por lo que respecta a la transmisión de la propiedad de los valores filatélicos considera la parte apelada que el inversor carece de interés respecto del objeto del contrato -los sellos- y a AFINSA tampoco le interesa vender sellos. El precio de la inversión como el precio de recompra no responde a un pacto entre las partes. Tampoco el inversor entró en posesión de los sellos. Concluye señalando que en el contrato PIC el inversor se compromete a realizar prestaciones periódicas anuales que se corresponden con adjudicaciones de lotes de valores filatélicos, como si de un contrato de suministro se tratara.

En relación a la existencia de un contrato de comisión mercantil se reitera lo manifestado y añade que no existe mandato de venta, puesto que AFINSA compra los lotes que figuran en el contrato. Tampoco se puede hablar de depósito mercantil pues los sellos nunca salieron de la posesión de AFINSA.

Por otra parte señala que la actividad de AFINSA no se correspondió con la regulada por la D.A. 4ª de la Ley 35/2003 , ya que la concursada incurría en una masiva captación de ahorro con fondos reembolsables (pg. 12, último párrafo, f. 411).

Tras señalar que la actividad de AFINSA no se corresponde con la regulada en dicha norma, afirma después que la citada D.A. 4ª de la Ley 35/2003 vulnera la normativa europea (Directivas 77/780; 89/646; 2000/12 y 2006/48) por mantener las actividades sobre bienes tangibles como una actividad comercial fuera de la supervisión financiera (pg. 16, f. 415). Y finalmente considera necesario plantear una cuestión prejudicial 'interpretativa' ante el 'TJCE' para dilucidar si la actividad de la concursada supone captación de ahorro prohibida a quienes no sean entidades de crédito, qué debe entenderse por fondos reembolsables, aspecto sobre el que el TJCE se pronunció en su sentencia de 11 de febrero de 1999 , y si la actividad relativa a la compra y venta de sellos debe considerarse captación de fondos prohibida a entidades que no se encuentren habilitadas como entidades de crédito.

CUARTO. La Administración concursal, en su escrito de oposición, señala en primer lugar que las cuestiones planteadas por AFINSA en su recurso son nuevas y no guardan relación con el fallo de la sentencia que se recurre y que no está legitimada para reclamar una calificación única para todos los contratos celebrados con su clientela.

Por cuanto se refiere a los motivos del recurso destaca que nos encontramos ante una simulación relativa, al existir un contrato simulado de compraventa y uno disimulado, atípico, de captación de dinero y dación de rentabilidad fija por el mismo y considera acreditada dicha simulación atendiendo al propio informe de la Administración concursal y sus anexos y a los documentos aportados en el acto de la vista del incidente concursal núm. 610/07.

Respecto a la propiedad de los sellos se indica que el cliente que contrataba con AFINSA no tenía intención de adquirir la filatelia (no veían los sellos, no estaban interesados en conocer su valor, no han reclamado en su inmensa mayoría la devolución o separación). Y tampoco existía intención de celebrar una compraventa por parte de AFINSA, cuya finalidad era la captación de ahorro.

Añade la dificultad que conllevaría la devolución de los sellos, toda vez que los mismos no constaban en su totalidad plenamente identificados, con irregularidades en su aprovisionamiento, almacenaje y en la referida identificación. Se ponen de manifiesto los informes que reflejan anotaciones contables por masas, sin identificar contrato a contrato para poder efectuar un seguimiento individualizado de la filatelia (informe Cuatrecasas, punto 2.7).

Tampoco existía traditio en cuanto muchos lotes no eran identificables (según el informe Audalia, punto 2.6.1, la filatelia no estaba ubicada en los lugares adecuados ni identificada correctamente), ni los sellos valían lo que se afirmaba. Por otra parte era AFINSA quien fijaba el precio del lote de valores filatélicos, ni se podían elegir los sellos.

Estos mismos argumentos se reiteran en relación al resto de motivos del recurso.

Considera la oposición formulada por la Administración concursal que no existió mediación ni comisión mercantil, refiriéndose a la forma en que se contabilizaban las operaciones y a que es AFINSA quien siempre compraba los lotes que figuran en el contrato, como tampoco podría encontrar un comprador para los sellos a los precios establecidos. No cumplía AFINSA con su obligación de buscar comprador en el mercado. Por otro lado, en relación a las compras obtenía los lotes para los clientes de sus propias existencias. No existía mercado externo ni se obtenían otras revalorizaciones que las garantizadas.

Rechaza la existencia de depósito de la filatelia, siendo los sellos un mero valor referencial. Se reitera que los inversores no han sido propietarios de la filatelia y que se simula un negocio de compraventa.

El escrito de oposición, en relación al derecho de separación, se refiere a las cantidades entregadas, no a los sellos, que es en lo que el recurso de apelación sustenta el derecho en función de la adquisición de los lotes filatélicos.

Por último se rechaza según lo expuesto la vulneración del los artículos 76 y 84 de la Ley Concursal , y se añade que los créditos de los clientes no son contra la masa porque a la declaración de concurso los contratos no estaban vigentes, conforme a lo dispuesto en el artículo 1184 CC , por haberse producido la intervención de la Audiencia Nacional al acordar el Juzgado Central de Instrucción mediante auto de 8 de mayo de 2006 la paralización de la actividad de la empresa y el nombramiento de un administrador judicial, por lo que resultaba imposible continuar con la normal actividad de la entidad.

QUINTO. El hecho de que la sentencia ahora apelada haya acogido las pretensiones ejercitadas en la demanda incidental impide negar a la concursada AFINSA legitimación para recurrir en la medida en que no es posible afirmar que la sentencia no le origine, al menos formalmente, algún tipo de gravamen.

Dicho lo cual, debemos señalar que este tribunal no comparte las razones que AFINSA aduce para oponerse a demandas como la que ahora nos ocupa y para interponer recursos de apelación contra las respectivas sentencias, a saber: el interés por mostrar una actitud procesal que no pueda ser tachada de inconsistente con la tesis que dicha concursada está manteniendo en la demanda que ha dado origen al incidente concursal número 610/07, tesis con arreglo a la cual, encontrándonos en presencia de contratos de compraventa de lotes filatélicos cuya propiedad habría sido adquirida por sus clientes, ningún derecho de crédito ostentarían éstos vendedora.

Consideramos que no se encuentra debidamente fundada la necesidad de obrar procesalmente de ese modo. En efecto, para que exista verdadero debate procesal es imprescindible que a los planteamientos que se hacen valer en la demanda les sean opuestos otros que puedan considerarse, en sentido propio, contrapuestos a aquellos. A través de demandas como la presente, el debate que introducen los clientes de AFINSA es exclusivamente el concerniente a la cuantía o a la correcta clasificación de sus créditos y, en su caso, la subsanación del error que originó la indebida exclusión - de ahí el allanamiento de la administración concursal- , supuesto equiparable a estos efectos a los anteriores al no negar conceptualmente la administración concursal su condición de acreedor. Al contestar a dichas demandas, AFINSA no suscita la menor controversia en torno a los planteamientos específicos en los que aquellas se fundan (los concernientes a la cuantía, clasificación crediticia o subsanación de la omisión) sino que, negando la premisa mayor, es decir, la condición de acreedores que los demandantes han dado por supuesta en función del contenido del informe, lo que pretende es que la sentencia, trascendiendo del objeto del proceso definido por la demanda, niegue la cuantía o la clasificación pretendida no porque resulten infundados los particulares razonamientos que los demandantes esgrimieron para apoyar tales extremos sino porque, en definitiva, carecen, en su sentir, de la condición de acreedores. Estructuralmente, por lo tanto, nos encontramos con que los discursos de ambas partes se comportan como cuerpos extraños que siguen direcciones opuestas pero que son incapaces de entrar en contacto o confrontación porque - permítasenos el grafismo- discurren por vías paralelas.

Ciertamente, si nos situásemos procesalmente fuera del ámbito concursal, no resultaría infundado aquel planteamiento con arreglo al cual la cuestión relativa a la existencia misma de derechos de crédito constituye un 'prius' lógico, es decir, un debate anterior y condicionante -con efectos eventualmente prejudiciales- sobre cualquier controversia que pretendiera mantenerse en torno a la cuantía o clasificación de aquellos. Pero la mecánica propia del concurso de acreedores como proceso universal impone una lógica diferente. En efecto, presentado y publicado el informe de la administración concursal, se abre un reducido plazo dentro del cual puede desencadenarse una variadísima gama de demandas incidentales tendentes impugnar la lista de acreedores y/o el inventario adjuntos a aquél merced a un variopinto elenco de motivos particulares ( artículo 96 de la Ley Concursal ) a través de los cuales los interesados pueden expresar su disentimiento con el contenido de aquellos documentos; y, a diferencia de lo que sucede en el ámbito extraconcursal, la incidencia sobre la realidad de las sentencias que resuelven dichas demandadas es, en lo referente a la lista de acreedores, mediata o indirecta: su efecto directo consiste en incidir sobre dicho documento provocando eventualmente su alteración, y sólo de modo reflejo, es decir, a consecuencia de dicha modificación documentaria, determinarán la suerte que hayan de correr en el concurso los derechos particulares de esos mismos interesados. De esta forma, los datos que en definitiva van a tener verdadera y efectiva proyección dentro del concurso en torno a la personalidad de los acreedores y a la cuantía y clasificación de los créditos constituirán la resultante de la suma algebraica de los datos obrantes en la primigenia lista de acreedores y de las modificaciones impuestas, en su caso, por las sentencias incidentales. Como es natural, la especial naturaleza de esa suma obliga a que las modificaciones se practiquen respetando la jerarquía lógica que venga impuesta por la correlación existente entre los respectivos pronunciamientos. Significa ello, en definitiva, que en el seno del proceso concursal es perfectamente posible que se mantenga un debate incidental cuyo objeto sea dirimir la cuantía y clasificación de un crédito cuya pertenencia al demandante se da por supuesta en tanto que reconocida en el informe (a lo que también resulta equiparable las peticiones de inclusión de créditos omitidos por error), y que simultáneamente se sustancie otro proceso incidental cuyo objeto (como en el caso del incidente concursal número 610/07 promovido por la concursada AFINSA) consista en la absoluta negación de la condición de acreedor que en el incidente paralelo se ha dado por supuesta a efectos de debate. Y es que si las dos demandas fueran estimadas, una suma algebraica de ambos pronunciamientos que respetase el aludido imperativo lógico haría que su modo coordinado de incidir sobre el documento impugnado (lista de acreedores) no pudiera ser otro que el consistente en la eliminación de la masa pasiva del acreedor que promovió el primer incidente, quien vería así eclipsados cuantos pronunciamientos hubiere obtenido para su crédito virtual en razón, precisamente, al carácter condicionante que sobre el objeto de su demanda (controversia sobre cuantía o clasificación de su crédito) despliega forzosamente el objeto de la segunda demanda (negación de su condición de acreedor).

Dentro de esa peculiar mecánica, una hipotética sentencia que resolviera el primer incidente apreciando el argumento de la demandada (ausencia absoluta de la condición de acreedor en el demandante) no sólo estaría acogiendo implícitamente una impugnación extemporánea del crédito que la lista de acreedores incluyó sino que, además y paradójicamente, carecería de capacidad para provocar la exclusión de la lista de ese mismo crédito que la sentencia habría reputado inexistente: esa capacidad solo la poseería la sentencia que apreciase dicho argumento totalizador en el seno del segundo incidente cuyo objeto genuino consiste, precisamente, en determinar si los clientes de AFINSA deben ser considerados o no, en abstracto, como verdaderos acreedores.

En definitiva, pues, en supuestos como el que nos ocupa los recursos de AFINSA devienen improsperables porque, lejos de combatir los argumentos de la demanda que han recibido, en todo o en parte, favorable acogida en la sentencia apelada, lo que la apelante pretende es trascender el objeto del incidente tal y como ha sido perfilado por el demandante incidental y anticipar o reproducir el objeto de otro incidente concursal sustanciado paralelamente a su instancia (Incidente 610/07), en cuyo seno, y solo en él, habrán de recibir adecuada respuesta sus pretensiones.

SEXTO. Las costas deben ser impuestas a la parte recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución con imposición a la parte recurrente de las costas derivadas del recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.