Sentencia Civil Nº 295/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 335/2012 de 04 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00295/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 335/12

JUICIO ORDINARIO N· 1001/11

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CARTAGENA

SENTENCIA n· 295

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En Cartagena, a 4 de septiembre de 2012.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario n. 1001/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por la parte demandada MAFERSA PROMOCIONES RESIDENCIALES, SA, representada por el Procurador Sr. Lozano Conesa y defendidos por la Letrada Sra. Martínez, habiendo sido parte apelada y demandante Dña. María Cristina , representada por la Procuradora Sra. Madrid Rosique, y defendida por el Letrado Sr. García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el núm. 1001/11, se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva estima la demanda, declarando la nulidad de la claúsula objeto de controversia, condenando a la demandada a que abone a la actora la suma de 6.108Ž50 euros e intereses del art. 576 LECivil , con imposición en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma, que fueron tramitados conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, señalándose día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituía el objeto de la demanda rectora del presente procedimiento, la petición referida a la nulidad de la estipulación del contrato de compraventa, instada por la parte compradora, al estimar que dicha estipulación- en concreto la 4·- que faculta al vendedor a resolver el contrato por incumplimiento del compradora, establece que el vendedor podrá retener la señal o anticipo, así como el 60% de las cantidades entregadas hasta ese momento por el comprador, sin que se contemple la misma reciprocidad en cuanto a la penalidad para el supuesto de incumplimiento del vendedor.

Subsidiariamente solicitaba el demandante que, para el supuesto de no accederse a dicha nulidad, se articulase por el juzgador la facultad moderadora prevista en el art. 1154 LECivil .

La sentencia estima la petición referida a la nulidad, desestimando la compensación solicitada subsidiariamente por la parte demandada.

SEGUNDO.- Ambas cuestiones suscitadas han sido objeto de múltiples pronunciamientos, pudiendo señalar entre otras las recientes de 9 de diciembre de 2011 y 17 de julio de 2012, que han reiterado el criterio establecido con anterioridad.

Si bien las anteriores resoluciones contemplaban una cláusula referida a un contrato celebrado por distinta promotora, el contenido del mismo resulta similar, en cuanto al supuesto objeto de controversia al del presente procedimiento, por lo que la resolución debe concluir aplicando el mismo criterio jurídico.

En dichas resoluciones la Sala establecía que el criterio manifestado por esta Sección con relación a dicha cláusula, ha quedado reflejado , entre otras en sentencia de 9 de diciembre de 2011 , en la que se expresaba " Esta Sección ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión, cláusula y mercantil promotora en la reciente sentencia de 28 de septiembre de 2011 , por lo que procede aplicar el criterio alcanzado en la misma, concluyendo de lo seguidamente razonado que la cláusula debe considerarse válida.

Tal y como se razonaba en aquella resolución - cuya literalidad se advierte idéntica, con respecto a la del contrato objeto de este procedimiento- "esta Sección y también la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial ya han tenido oportunidad de pronunciarse sobre cláusula semejante, coincidiendo en considerarla válida en sentencias de fecha 25 de marzo de 2010 (rec. 39/2010, num. 96/2010 ) y 18 de febrero de 2010 (rec. 21/2010, num. 90/2010 ), respectivamente. Concretamente, la de esta Sección, con relación a esa cláusula, en un supuesto en el que no se contemplaba un pacto semejante a favor de la parte compradora , pues lo único que contemplaba expresamente es que, " En el supuesto de que la firma de la escritura pública de compraventa y/o la entrega de la posesión de la Vivienda no se llevara a cabo dentro del plazo pactado por incumplimiento del Vendedor... ", la compradora podía exigir el cumplimiento del contrato o lo la resolución contractual ante el incumplimiento del Vendedor con el deber de éste de " reintegrar a aquélla las cantidades recibidas como consecuencia de la compraventa, incrementadas en el interés legal del dinero ", lo que a la postre no difiere de la consecuencia natural de la resolución contractual, pues, como es sabido, los efectos de ésta se producen, por lo general, con carácter "ex tunc", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, concluye afirmando que tales cláusulas no tienen carácter abusivo , " pues éstas no quebrantan, en modo alguno, la buena fe ni el justo equilibrio de las prestaciones ni introducen garantías desproporcionadas en favor de ninguna de las partes ". En el mismo sentido se pronuncia la reciente sentencia de esta Sección de fecha 21 de junio de 2011 (rec. 116/2011 ).

La sentencia de esta misma Sección de fecha 10 de febrero de 2011 (rec. 460/2010 ) sigue el mismo apuntado criterio y considera que tal cláusula no es abusiva, señalando que " dicha cláusula no genera un desequilibrio entre las partes o una desproporción determinante de nulidad, sino el mero establecimiento por adelantado del importe de los daños que el comprador ha de abonar en caso de incumplimiento, máxime cuando se señala en la cláusula que dicha pena convencional engloba la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, que, por medio de esa pena, quedan totalmente resarcidos por voluntad de las partes. Y si bien es cierto que esa cláusula no contempla un pacto semejante en favor del comprador y para el caso de incumplimiento de la parte vendedora, no es menos cierto que ello no excluye, en modo alguno, que el comprador pueda reclamar, la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que pudiera sufrir como consecuencia de un incumplimiento de la parte vendedora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil . Sólo podría haberse considerado dicha cláusula contraria a la normativa sobre consumidores y usuarios si en el contrato se hubiese pactado alguna desproporcionada limitación en la reclamación que pudiera realizar el comprador contra un incumplimiento del vendedor, cosa que no ocurre".

Ciertamente, la sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de fecha 7 de octubre de 2010 (rec. 592/2010, núm. 506/2010 ), sí considera abusiva una cláusula como la litigiosa, y lo hace, además, con cita de la sentencia de esta Sección de 24 de mayo de 2010 ; pero, con el respeto que indudablemente merece tal resolución, ésta no nos lleva a cambiar de criterio. Repárese especialmente en que esa otra sentencia de esta Sección, que ya es tenida en cuenta por aquella otra de 10 de febrero de 2011 , contempla un supuesto en el que sí se contemplaba limitación en la reclamación que pudiera realizar el comprador ("... no cabe duda de su condición de abusiva pues a través de la misma no se pretende sólo limitar el importe de la indemnización a favor del consumidor, sino que además trata de cercenar todo posible derecho de reclamación de cantidades añadidas en concepto de daños y perjuicios, tal como literalmente se establece al señalar que "...sin poderse reclamar nada más por las partes" ", dice dicha sentencia con relación a la cláusula que considera abusiva).

Tampoco puede prosperar el otro motivo del recurso, en el que, como se ha dicho, se defiende la procedencia de moderación de la referida cláusula al amparo del artículo 1154 del Código Civil . La moderación no es aplicable cuando, como es el caso, la cláusula está prevista para los casos de cumplimiento parcial (vid. STS de 10 de mayo de 2000 ). Además, en este caso la pena incluye o engloba la indemnización por daños y perjuicios, por lo que, sin olvidar que la cantidad retenida por la vendedora es incluso inferior a los perjuicios sufridos por ésta por el menor precio obtenido por la posterior venta a tercero de la vivienda objeto del contrato, por los intereses del préstamo al promotor y gastos de comunidad que tuvo que abonar desde el momento en el que los ahora apelantes se negaron a escriturar y por la comisión de venta que no pudo recuperar (v. documentos 26, 27, 28 y 29 de la demanda), tampoco cabe acudir a la posibilidad de moderación de la cláusula penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , en la que cabe integrar aquellos casos, que, por lo dicho, no es el presente, en los que la pena sea desproporcionada, operando entonces también la facultad de moderación o reducción de la misma en cuanto que sería una consecuencia del contrato y la buena fe contractual

En dicha sentencia, y únicamente a mayor abundamiento se reflejaba que la cantidad retenida era similar a los perjuicios causados, por lo que la cuantificación y consiguiente función liquidatoria de la misma no puede ni siquiera entenderse, a los meros efectos dialécticos, como desproporcionada"

En consecuencia, y reiterando el criterio expresado en supuestos similares, por esta Sección, procede desestimar la demanda, y en su consecuencia estimar el recurso, dado que la cláusula no puede considerarse abusiva, ni susceptible de ser objeto de moderación .

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398.2 LECivil , procede imponer a la parte actora las costas causadas en la instancia, sin expresa condena de las devengadas en la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Lozano Conesa, contra la Sentencia del Juzgado de 1º. Instancia nº 2 de Cartagena de fecha 28 de marzo de 2012, debemos REVOCAR la misma, desestimando la demanda rectora de las presentes actuaciones, imponiendo a la parte actora las costas causadas en la instancia, sin expresa condena de las devengadas en la alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo que fuese posible interponer el recuso de casación por interés casacional, lo que sólo acontecerá si la resolución de ese recurso presentase interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los criterios que viene manteniendo al respecto el Tribunal Supremo. Y si fuese admisible el recurso de casación por interés casacional, también cabría interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos legalmente previstos.

Los recursos señalados deberán interponerse, en su caso, ante este Tribunal y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente Sentencia.

Asimismo, Se advierte a las partes que a la interposición, en su caso, del recurso deberá haberse consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO un depósito de 50 euros, debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de interposición del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.