Sentencia Civil Nº 295/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 405/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00295/2012

S E N T E N C I A Nº: 295/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a cinco de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000642/2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONTEAREAS , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000405/2012 , en los que aparece como parte apelante, Dª. Rosario , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA ANGELES GERPE ALVAREZ, asistida por la Letrada Dª. PILAR GARCIA PARDO, y como parte apelada, D. Jose Miguel , siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONTEAREAS, se dictó sentencia de fecha 19 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Declaro la disolución del matrimonio celebrado entre Rosario y Jose Miguel por divorcio cesando la presunción de convivencia conyugal así como cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en ejercicio de la potestad doméstica contenida en el artículo 1319 del CC , y quedan revocados cuantos poderes pudieran haberse otorgado entre ellos.

Debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas:

I.- La patria potestad de los menores corresponde a ambos progenitores y la guardia y custodia de los menores corresponde a la madre.

II.- El régimen de visitas del padre consistirá en el que libremente pacten los progenitores y sin perjuicio de los acuerdos a que lleguen las partes se fija un régimen consistente en:

Fines de semana alternos sin pernocta desde las 11:00 horas del sábado hasta las 19 horas del sábado y desde las 11:00 horas del domingo a las 20:00 horas del domingo con entrega y recogida a través de un tercero designado de común acuerdo y que en defecto de acuerdo será la abuela de los menores, régimen de visitas que se mantendrá durante las vacaciones escolares sin perjuicio de la modificación en ejecución de sentencia en atención al estrechamiento de los vínculos afectivos entre progenitor y menores.

III.- En cuanto a la pensión de alimentos, el progenitor demandado Jose Miguel deberá satisfacer 100 euros por cada hijo, que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro designada por la madre. La referida suma se actualizará, comenzando por el 1 de febrero de 2013, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del IPC elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.

IV.- Los progenitores asumen el 50% cada uno de los gastos extraordinarios debiendo existir acuerdo para su realización.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte actora sosteniendo la necesidad de su revocación y el acogimiento de los planteamientos esgrimidos en demanda, a tal planteamiento se opuso el M. Fiscal defendiendo la corrección de lo decidido.

SEGUNDO.- La revisión de la apelación deducida ha de llevarnos a su desestimación en el doble ámbito, procesal y de fondo. En el procesal porque se materializa de modo inadecuado toda vez que prescinde del cauce actual establecido por la reforma de la LEC/00 operada por la Ley de Medidas de Agilización Procesal BOE 11 de octubre, en vigor a 31 Octubre de 2011 (Dip. Final y D. Adicional 1ª), a medio de la cual se suprimió el Art. 457 de la norma de ritos y se reordenó el Recurso de Apelación estableciéndose un único escrito de interposición en el término de 20 días después de la notificación de la Sentencia con exposición de las alegaciones en que se base la impugnación y los pronunciamientos impugnados (Art. 458). Siendo ello así el iter seguido, escrito de preparación y ulterior de interposición, resulta inadecuado y sitúa fuera de plazo el de interposición lo que determina su inviabilidad procesal a declarar por este Tribunal de la alzada. No sana tal carencia la final presentación del escrito de interposición por estar fuera de plazo, y por ello mismo no es subsanable ya que lo único que sólo lo sería la acreditación de su presentación anterior en forma, lo que ni se plantea a la vista de lo documentado, no pudiendo olvidarse la improrrogabilidad de los plazos procesales (A. 134 LEC/00). y la preclusión que de ello se deriva Art. 207 LEC /2000 A su vez, siendo normas imperativas las que rigen el régimen de recursos, de orden público, resulta revisable de oficio por el órgano de la apelación el iter de la apelación seguido y no lo habilita el hecho de que el Juzgado lo haya admitido y el contrario no se hubiese cuestionado su trámite porque, por ello mismo, no resulta disponible su trámite, ni a las partes ni al órgano de la instancia. Por último, tampoco cabe argüir que se vulnere el derecho de tutela judicial efectiva (A. 24 CE) porque éste tiene plena vigencia en la instancia, en orden a la revocación de obstáculos procesales para acceder a los Tribunales, pero resulta de distinto y menor alcance en la alzada en la medida en que ya se ha obtenido la tutela judicial con la primera resolución habida, con lo que la exigencia de requisitos en la apelación no resulta incompatible con la tutela judicial efectiva.

TERCERO.- Por otro lado, en cuanto al fondo, tampoco resultaría atendible el argumento de la parte apelante en cuanto sostenido en una reiteración y afirmación subjetiva de sus posiciones iniciales, lo que en absoluto desvirtúa lo decidido en la instancia porque, en relación a las Visitas, se establecen de modo restringido como se pidió pero con mayor amplitud y favoreciendo el vínculo paterno filial en todo caso sin perjuicio de la futura evolución de la relación; mientras que en cuanto a los Alimentos, se determinan en base a los datos económicos recabados y obtenidos, atendiendo a las necesidades manifestadas y actividad de la madre, sin constar ni acreditarse nada en relación al padre.

CUARTO.- De todo lo anterior se sigue la desestimación de la apelación deducida sin hacerse empresa imposición de las costas por la naturaleza familiar del objeto del recurso y no habiendo medido depósito para litigar con asistencia jurídica gratuita nada cabe acordar al respecto (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos declarar y declaramos la inviabilidad procesal del Recurso de Apelación deducido por la representación de DÑA.- Rosario , contra la sentencia de fecha 19-I-2012, dada en el Divorcio Contencioso Nº 642/10 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Ponteareas (ROLLO Nº 405/12), y con ello la nulidad de su tramitación declarando la firmeza de la sentencia dictada todo ello sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos