Sentencia Civil Nº 295/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 261/2012 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00295/2012

SENTENCIA NÚMERO 295/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ANGEL CARABIAS GRACIA

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a veintiocho de mayo de de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 273/11 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 261/12; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Lucio representado por la Procuradora Doña María Cristina Torrente Moro y bajo la dirección del Letrado Don Oscar Barbero García y como demandada-apelada DOÑA Encarnacion representada por el Procurador Don Juan Carlos Simón García y bajo la dirección del Letrado Don Javier Nicolás Martín Martín y siendo parte el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1º.- El día 23 de diciembre de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda presentada por la representación de D. Lucio contra Dña. Encarnacion y, en consecuencia, mantengo el importe de las pensiones compensatoria y alimenticia fijadas en el convenio regulador de 28 de noviembre de 2007 y sentencia de 1 de febrero de 2008. No procede hacer especial imposición de las costas procesales."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que se revoque la recurrida, y estime íntegramente la demanda con imposición de costas.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte resolución por la que se desestime en su totalidad el recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose íntegramente la sentencia objeto de apelación en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas a la adversa.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interesando se dicte sentencia que desestime el recurso de apelación y confirme la sentencia apelada.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintidós de mayo de dos mil doce pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO .

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal del demandante Don Lucio se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 (Familia) de esta ciudad con fecha 23 de diciembre de 2.011 , la cual desestimó la demanda promovida por el mismo contra la demandada Doña Encarnacion en solicitud de modificación de las medidas acordadas en el convenio regulador del divorcio, interesándose por el referido recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que, estimando las pretensiones de la demanda, se acuerde: 1º) la supresión de la pensión compensatoria que por importe de 400,00 euros se fijó a favor de la demandada en el procedimiento de divorcio; y 2º) se rebaje la pensión de alimentos fijada a favor del hijo menor a la cantidad de 150,00 euros mensuales; o subsidiariamente se rebajen ambas pensiones a la cantidad que se considere prudencial en atención a las actuales circunstancias económicas del actor.

Segundo.- Según ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, entre otras, en la sentencia número 412/2007, de 4 de diciembre , conforme a lo dispuesto en el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775. 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, como ya señalamos en el Auto de fecha 21 de enero de 2.002, - y se ha reiterado posteriormente, entre otras, en la Sentencia número 130/2.006, de 13 de marzo -, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial de separación matrimonial o de divorcio, es preciso: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término "sustancial" que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del "bonus filii" o "favor filii"; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero.- Y en el presente caso, no obstante las alegaciones realizadas por la defensa del recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación, no puede sino convenirse con la sentencia impugnada en que por parte del referido recurrente no se ha acreditado la existencia de una alteración sustancial en sus circunstancias económicas con posterioridad a la firma o ratificación del convenido regulador del divorcio que pudiera justificar la modificación tanto de la pensión compensatoria a favor de la demandada como de la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad establecidas en el mencionado convenio regulador. Y ello porque la situación de carencia de ingresos por ausencia de trabajo y por no percibir prestación o subsidio alguno de desempleo se produjo en el mismo momento de la firma y ratificación del convenio regulador a efectos del procedimiento de divorcio, como resulta de que, firmado el convenio regulador en fecha 28 de noviembre de 2.007, el demandante causó baja en el régimen de autónomos con fecha 30 del mismo mes de noviembre de 2.007, sin que pueda acogerse como cierto que era práctica habitual causar baja en los meses de invierno, al haber menos trabajo en los mismos, y que por ello así lo hizo ese año, pues examinada su hija laboral no corrobora tal afirmación; y así resulta que como autónomo ha estado de alta en la Seguridad Social en los periodos comprendidos entre el 1 de noviembre de 2.001 al 30 de noviembre de 2.003, entre el 1 de enero de 2.004 al 31 de enero de 2.006, entre el 1 de julio de 2.006 al 31 de agosto de 2.006, y entre el 1 de marzo de 2.007 al 30 de noviembre de 2.007. Por tanto, en aplicación de la referida doctrina jurisprudencial así como de lo establecido en el artículo 775. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si no se ha producido una modificación o alteración sustancial de la situación económica del demandante existente en el momento de la firma del convenio regulador, es manifiesto que, como acertadamente ha establecido la sentencia impugnada, no puede acogerse su pretensión de extinción de la pensión compensatoria ni de reducción de ésta y de la pensión de alimentos para el hijo común solicitada en la demanda.

Cuarto.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el demandante Don Lucio y confirmada la sentencia impugnada, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, dada la naturaleza de las cuestiones planteadas en la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandante DON Lucio , representado por la Procuradora Doña María Cristina Torrente Moro, confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez sustituto del Juzgado de 1ª Instancia número 8 (Familia) de esta ciudad con fecha 23 de diciembre de 2.011 en el procedimiento de Modificación de Medidas del que dimana el presente rollo, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-