Sentencia Civil Nº 295/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 229/2012 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/013191

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 229/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 13 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 581/2010(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Leocadia

Procurador/a / Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua:ITZIAR LOPEZ SOTO

Recurrido/a / Errekurritua: Rodrigo

Procurador/a / Prokuradorea:GABRIEL MARCOS RICO

Abogado/a / Abokatua:MARIA CARMEN RODRIGUEZ CUESTA

SENTENCIA Nº: 295/2012

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 10 de julio de 2012.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario 581/10 sobre reclamación de cantidad seguidos en primera instancia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Bilbao y del que son partes como demandante DÑA. Leocadia representada por el Procurador D. German Ors Simón y dirigida por la Letrado Dña. Itziar Lopez Soto, y como demandado D. Rodrigo representado por la Procuradora Dña. Carmen Rodriguez Cuesta y dirigido por el Letrado D. Gabriel Marcos Rico, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 14 de febrero de 2012, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:Estimoparcialmentela demanda interpuesta por la representación procesal de Leocadia contra Rodrigo y declaro:

· ·la disolución, con efectos desde el 18 de enero de 2010, de la sociedad civil E95513263. Óptica, constituida por los dos litigantes el 8 de enero de 2008.

· ·Se determina su valor patrimonial a fecha de disolución en la cantidad de 2000 euros, correspondiente a la aportación inicial de los dos socios.

· ·Se acuerda la liquidación de la sociedad adjudicándose a cada uno de los socios la cantidad de 1000 euros, en concepto de 50 % del valor patrimonial actual.

· ·Se acuerda la compensación judicial de ambas cantidades, sin que los comuneros tengan nada que reclamarse por razón de la liquidación de la sociedad civil.

Se desestiman el resto de las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda, sin expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Leocadia ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación actora pretende en el recurso que interpone frente a la sentencia apelada la íntegra estimación de sus pretensiones en la demanda y así el reconocimiento y abono a la Sra. Leocadia de 29.822,29 euros desglosados en los siguientes conceptos y cantidades: 5.988,66 euros por beneficios correspondientes al ejercicio de 2008 y 4.993,60 euros por beneficios del ejercicio de 2009; 12.000 euros por sueldos del año 2008; 4.000 euros por sueldo de cuatro meses del ejercicio de 2009 y otros 500 euros por medio mes de enero de 2010; 1.197,53 euros por importes de cuotas de seguridad social de autónomos en los meses de enero a abril de 2010; 142,50 euros por cuotas del Colegio Nacional de Ópticos; y 1.000 euros por la mitad del valor de la óptica tras el pago de deudas.

Afirma, en síntesis, que la sentencia objeto de recurso incurre en un patente error de hecho cuando afirma no impugnadas por esta apelante las cuentas del ejercicio de 2008 puesto que éstas resultaron impugnadas en su momento procesal oportuno, en el acto de audiencia previa, al no corresponderse con la situación real de la Comunidad de Bienes de que aquí se trata. Aduce también errónea la valoración probatoria en la primera instancia con respecto a la continuidad de la CB de autos en el negocio de la CB anterior con ejercicio de su actividad en el mismo local de Usánsolo, negando que la CB objeto de esta litis fuera sucesora de la anterior, de forma que cuestiona el consentimiento o asunción por la Sra. Leocadia de deudas de la Comunidad anterior o préstamos del Sr. Rodrigo , incidiendo entre otros extremos en que el perito judicial, Sr. Pio , quien reelaboró las cuentas de 2008 no tuvo en cuenta tales créditos ni débitos a la hora de realizar su informe puesto que correspondían a un negocio anterior y finiquitado; en que no se asumieron medios personales preexistentes; y en que la inversión inicial, 2.000 euros, es ajustada al negocio de óptica que se ponía en funcionamiento. Añade que el hecho de la convivencia sentimental entre demandante y demandado tras su divorcio en el año 2006 no prueba que entre los litigantes existiese confusión de patrimonios afirmando que por el contrario entre ellos existía una total separación de bienes. E igualmente errónea la valoración probatoria con respecto al percibo de sueldo y beneficios por esta apelante correspondientes al ejercicio de 2008 a 2009 y de 2009 a 2010, sosteniendo la prueba pericial practicada en el proceso, a cuyo resultado entiende hubo de estar la juzgadora quo, y cuestionando al tiempo los testimonios de adverso según las contradicciones y el interés que señala en éstos y explicita en su escrito de recurso. Imputa al Sr. Rodrigo las deudas por cuotas de la Seguridad Social de la demandante en los meses de enero, febrero y abril al haberse negado a firmar voluntariamente la baja de la CB, lo que dice no permitió a la Sra. Leocadia darse de baja en autónomos; y también las cuotas del Colegio Nacional de Ópticos Optometristas del periodo de enero a marzo de 2010 al igual que del de octubre a diciembre de 2009, último periodo éste en que la CB no estaba disuelta. Finalmente, sostiene que no cabe compensación alguna cuando el Sr. Rodrigo ha seguido operando en la óptica de Usánsolo, por lo que se deberá adjudicar y abonar a la Sra. Leocadia 1.000 euros de su aportación inicial.

SEGUNDO.-Pero no obstante las antedichas alegaciones el recurso no va aquí a ser estimado, comenzando por señalar que, como se afirma en la resolución impugnada, esta demandante no dedujo impugnación alguna a las cuentas del ejercicio de 2008 de la CB que aquí nos ocupa, a lo que nos remitimos sin más al escrito de demanda.

Por demás y en lo que se refiere a las cuentas de dicho ejercicio de 2008 esta Sala comparte las conclusiones alcanzadas por la juzgadora a quo con respecto a su asunción por la demandante ya que en su declaración de IRPF de dicho ejercicio incluyó la percepción de la cantidad de 5.667,90 euros ( que ahora reclama en esta litis ) que es la que resulta como beneficio para esta parte de dichas cuentas, lo que evidencia además su exacto conocimiento de las mismas como afirma la contraparte.

Y esta declaración de IRPF, en cuanto declaración espontánea de una renta habida y devengada, sin ninguna reserva de efectividad, abona la presunción del devengo y realización en el ejercicio de cómputo, no existiendo prueba en contrario alguna, de forma que ha de concluirse como se concluye en la sentencia objeto de recurso con la inexistencia de la deuda reclamada por este concepto.

De remarcar también que en este ejercicio de 2008 y como su primer asiento en contabilidad, según informe pericial, resulta un préstamo con la BBK a nombre del Sr. Rodrigo que es aquí, al hilo de la impugnación de las cuentas del ejercicio de 2009, controvertido hubiera de ser a cargo de esta CB, pretendiendo la actora una ajenidad a la CB que fue constituida entre ambos litigantes; siendo lo cierto que el perito de designación judicial. Don. Pio , emite su informe - que es el que la recurrente propugna aquí en su integridad impugnando el criterio valorativo de la juzgadora de primera instancia - en la consideración de que no se genera por la actividad de la CB de que se trata.

Sin embargo y en lo que hace a la valoración probatoria en la instancia y en concreto sobre la prueba de peritos de que aquí se trata, esta Sala viene reiteradamente señalando que es de libre apreciación por el juzgador de instancia y que, al igual que los restantes medios probatorios, ha de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC ) sin que el informe pericial tenga carácter vinculante para el juez '....sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos ' en los términos del artículo 632 LEC bajo cuya vigencia el Tribunal Supremo ya dejó reiterado en doctrina que aquí se estima de plena aplicación que el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si hubo en el pleito varios dictámenes y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por si según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso ( STS de 10 de febrero de 1994 , en que a su vez cita Sentencia de 31 de marzo de 1967 ); y sin que a su razonable juicio y apreciación conjunta pueda serle opuesto el resultado aislado de una prueba única ( SSTS 8 marzo , 5 mayo , 9 octubre y 4 diciembre de 1989 ; 10 julio 1992 ). Y en el caso concreto que aquí se examina, además de que la prueba testifical que se pondera por la juzgadora de instancia pone de manifiesto la sucesión por esta CB que aquí nos ocupa en el negocio de óptica regentado por CB anterior constituida por el Sr. Rodrigo con terceros ( ciertamente sucedido el contrato de arrendamiento de local por más que se sostenga lo contrario en el escrito de recurso, y de destacar también que con la cantidad total de 2.000 euros que fue aportada por los comuneros es evidente que no puede ponerse en marcha un negocio de óptica, no constando tampoco que efectuasen en el momento inicial compra de mercadería alguna como se opone por la contraparte ) ocurre y ello es trascendente que la Sra. Leocadia asumió y aceptó las cuentas de dicho ejercicio de 2008 como ya hemos dejado indicado y con ello a cargo de la CB el préstamo de que venimos hablando, por lo que no puede ahora impugnarlo ni con ello tampoco la validez de asientos del ejercicio de 2009 que traen causa en aquél.

En lo que se refiere a los salarios correspondientes a la anualidad completa del año 2008, a razón de 1.000 euros mensuales, se ha puesto de manifiesto que ambos litigantes mantenían en esas fechas y pese a su divorcio en el año 2006 una relación de convivencia junto con la hija común menor de edad, y también que la Sra. Leocadia era quien gestionaba este negocio dando concretas indicaciones con respecto a los ingresos diarios y recogiendo al final del día la recaudación según expone la testigo Sra. Felicidad , trabajadora de la óptica. Se ha cuestionado seriamente por la apelante la credibilidad de esta testigo así como de los restantes de la parte demandada pero la tacha de testigos no impide estimar en todo o en parte el valor probatorio de estas declaraciones, pues como se contiene en sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998 , con la advertencia de que no es lo mismo que su inhabilidad para declarar -inhabilidad natural ( art. 1246 del C. Civil ) e inhabilidad legal (art. 1247)-, ' no es medio de prueba, sino más bien opera como precaución o advertencia que la Ley autoriza en cuanto a la valoración de las declaraciones testificales de aquellas personas que puedan estar afectadas de parcialidad y por ello no ser veraces ', y en el mismo sentido sentencia de 11 de octubre de 2000 , entre muchas otras y por citar a modo de ejemplo; teniendo reiteradamente señalado ( así, por citar a modo de ejemplo, en sentencia de 11 de octubre de 2000 , en que cita sentencias de 6 de mayo de 1983 y 3 de diciembre de 1984 ) que la tacha no impide que el testimonio prestado sea tenido en cuenta y creído por el juzgador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha pronunciado verazmente en su declaración, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica y en combinación con las otras pruebas practicadas; posibilidad de valoración de dicha prueba, en cuanto la tacha no es sino circunstancia del mismo testigo que ha de apreciarse en concurrencia con las demás, que se reitera en SSTS de 19 de diciembre de 2003 , 30 de marzo de 2005 y 8 de junio de 2006 , por citar entre las más recientes; y que resulta igualmente del actual artículo 376 LEC , que establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. Y en este caso las relaciones personales entre los comuneros justifican este funcionamiento de percepción por la Sra. Leocadia de su sueldo sin mayor soporte documental; se han contabilizado las cantidades correspondientes a este año de 2008 como pagos por caja según informa Don. Pio ; y además ya en proceso penal previo seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Bilbao por delito de impago de pensiones se dictó auto de sobreseimiento provisional de fecha 18 de marzo de 2010 sobre la constancia de que los ingresos de ambos aquí litigantes, procedentes del negocio conjunto, repercutían en el caudal familiar, resolución que con no producir eficacia de cosa juzgada se constituye en importante elemento probatorio, habiendo de distinguirse entre confusión de patrimonios de lo que no es sino aportación a las cargas familiares y de convivencia entre las partes; todo lo cual ha sido conjuntamente ponderado en la sentencia apelada con el testimonio de Doña. Felicidad por lo que la valoración probatoria en dicha resolución no se presenta sino ajustada a los resultados obtenidos en el proceso, habiendo así de concluirse con que la actora percibió el sueldo correspondiente a este periodo.

Con respecto a los sueldos del año 2009 a enero de 2010 no ha sido controvertido, y no se reclaman por ello los correspondientes a estas mensualidades, que desde enero de 2009 hasta septiembre del mismo año la actora trabajó para óptica ( Medical Óptica ) que no es de la CB. Pues bien, al margen de cuantas cuestiones se suscitan otra vez por la apelante a la prueba testifical de adverso, a quien competía acreditar que la Sra. Leocadia volvió a trabajar durante el periodo reclamado para la CB constituida con el Sr. Rodrigo era a la demandante ( artículo 217.2 LEC ) y de esta prueba es de la que se carece pues no la constituyen las meras manifestaciones de parte interesada, contradictorias además con sus aclaraciones a la demanda en el acto de audiencia previa, en que la parte actora corrige su escrito inicial precisando que entre los meses de octubre de 2009 y enero de 2010 la Sra. Leocadia trabajó para la óptica de Arratia, la que no pertenece a la CB que es objeto de este proceso.

En cuanto a los beneficios del ejercicio de 2009 sostenidos por esta parte según la cuantía en el dictamen pericial hemos de remitirnos a lo ya expuesto en torno a la valoración de esta prueba y nuevamente decir que no existe razón para alterar el criterio de la juzgadora a quo adoptando frente al mismo el subjetivo de esta recurrente cuando este beneficio se calcula por el perito, de un lado, con exclusión de los asientos relativos al préstamo en el BBK a que también nos hemos referido anteriormente, razonamientos en cuya consecuencia no hemos de aceptar esta exclusión, y, de otro, dando el perito por falsas las facturas emitidas por la Óptica Arratia, las que el testigo Sr. Íñigo explica extensamente, compartiendo esta Sala el reproche que a la pericial practicada se efectúa en la sentencia de primera instancia por no haber solicitado el perito la contabilidad de esta segunda óptica de titularidad del Sr. Rodrigo cuando ningún impedimento tenía para ello, es más, habiéndose acordado en la primera instancia que podría solicitar a las partes o a tercero cuanta documentación hubiese estimado precisa.

Y sobre el reparto de los producidos este año existe constancia a través del dictamen pericial de disposiciones a favor de los comuneros por importe de 17.400 euros y como se razona en la resolución objeto de recurso no consta ninguna alteración del funcionamiento del sistema interno de la comunidad con salidas de caja en función de la disponibilidad del negocio, por lo que las alegaciones de la apelante al respecto tampoco van a ser estimadas.

Otro tanto ocurre con las relativas a cuotas del Colegio Nacional de Optometristas correspondientes al periodo de 2009 y 2010 ya que como también hemos expuesto no consta trabajo de la Sra. Leocadia para la CB; y con las relativas a cuotas de la Seguridad Social del periodo de 2010 una vez disuelta a fecha de 18 de enero de 2010 dicha Comunidad ( fecha declarada en la sentencia apelada precisamente a instancia de esta apelante ), no pudiendo reputarse deuda imputable a la misma.

Finalmente, en lo que sí va a ser estimado el recurso lo es en lo que se impugna la compensación operada en la sentencia apelada del 50% del activo de la CB a su disolución ( 1.000 euros ) correspondientes a esta recurrente con el 50% restante correspondiente al Sr. Rodrigo , ya que habiendo proseguido éste con el negocio de óptica deberá abonar a la Sra. Leocadia el porcentaje que le corresponde, cantidad que devengará desde la fecha de esta resolución los intereses del artículo 576 LEC .

TERCERO.-Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.-Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Leocadia contra la sentencia dictada el día 14 de febrero de 2012 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 581/10, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, únicamente en el pronunciamiento en el punto cuarto de su Fallo en que se declara la compensación judicial de cantidades sin que los comuneros tengan nada que reclamarse por razón de la liquidación de la sociedad civil, el que queda sin efecto, acordando en su lugar la condena a D. Rodrigo a abonar a la actora la cantidad de 1.000 euros, la que devengará desde la fecha de esta resolución los intereses del artículo 576 LEC ; y confirmándola en cuanto al resto. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 022912. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.