Sentencia Civil Nº 295/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 23/2013 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 295/2013

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera

Juicio de Divorcio Contencioso n º 172/2.011

Rollo Apelación Civil n º 23/2.013

En la ciudad de Cádiz, a día 6 de Junio de 2.013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DOÑA Camino , representada por el Procurador Doña Ana María Gutiérrez de la Hoz y defendida por el Letrado Don Álvaro Aguayo Serrano, y como parte apelada DON Claudio , representada por el Procurador Doña Ana María Alonso Barthe y defendida por el Letrado Doña Rocío Terriza Racero, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 15 de Octubre de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER VALENCIA IGLESIAS, en nombre y representación de DÑA. Camino contra D. Claudio , DEVO ACORDAR Y ACUERDO la DISOLUCIÓN del matrimonio, por divorcio, formado por DÑA. Camino y D. Claudio , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y, en especial, los siguientes:

Se atribuye a D. Claudio el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Jerez de la Frontera, URBANIZACIÓN000 , bloque NUM000 , NUM001 º durante un plazo de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución.

Se fija en 180 euros mensuales la cantidad que la madre DÑA. Camino deberá abonar al esposo, en concepto de alimentos para el hijo Francisco Javier, a pagar por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros dias de cada mes, en la cuenta que al efecto designe el demandado, y la misma será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

El préstamo hipotecario con el que se encuentra gravado el domicilio familiar deberá ser satisfecho por ambos cónyuges al 50%.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales que regía en el matrimonio.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Camino se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado, admitido y practicado prueba documental en esta segunda instancia, se señaló la vista para el día 6 de Junio de 2.013, celebrándose la misma con los Letrados de ambas partes, quienes informaron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones, tras lo cual y previa se señaló para la para la correspondiente deliberación, votación y fallo de la Sala se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera se alza la apelante alegando su dirección jurídica, tanto en la vista oral del mismo como en el escrito de interposición del recurso de apelación que consta unido a las actuaciones, una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a los hechos que se han considerado para atribuir el uso de la vivienda familiar al apelado, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el único motivo del recurso, hemos de considerar, en primer lugar, que las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 5 de Septiembre de 2.011 y 30 de Marzo de 2.012 distinguen los dos párrafos del artículo 96 del Código Civil en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Manifiestan que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos como concreción del principio 'favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas, y así se dice que como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos, pues mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 del Código Civil no depara la misma protección a los mayores. Y como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el referido precepto legal más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 del Código Civil , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los mencionados artículos 142 y siguientes del Código Civil , lo que supone que, en definitiva, que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Y a la hora de considerar cual es el interés mas necesitado de protección henos de dar por reproducidas las consideraciones que establece la Juez 'a quo' en la sentencia apelada y que extrae directamente del estudio de la abundante documental obrante en las actuaciones, lo que ya seria suficiente para la desestimación del recurso. Pero es que, a mayor abundamiento de lo anterior, habiéndose practicado documental en esta segunda instancia de la que se infiere que el apelado ha promovido la declaración de incapacidad del hijo común mayor de edad de nombre francisco, que convive con el padre, habremos de tener en cuenta que el Tribunal Supremo viene manteniendo que la normativa contemplada en el artículo 96 del Código Civil resulta de aplicación, no sólo a los hijos menores de edad sino también a los comunes descendientes incapacitados, que deben ser equiparados a aquéllos, pues el antedicho precepto no distingue entre menores e incapacitados, quedando avalada dicha interpretación por la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de Diciembre 2.006, y en la Ley 26/2.011, de 1 de Agosto, de adaptación normativa a dicha Convención ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18 de Enero , 14 de Abril , 21 de Junio , 10 de Octubre de 2.011 y 30 de Mayo de 2.012 ). Ciertamente que la presentación de la demanda en el Juzgado de Primera Instancia no es equiparable a la sentencia que declara la incapacidad, en cuanto no sabemos si se estimará la misma, el tipo de incapacidad que se declare y a quien se nombrará tutor, pero sí constituye un poderoso argumento para la atribución actual del uso de la vivienda familiar al pealado, con quien habita el hijo, sin perjuicio de que se revise dicha situación una vez que exista sentencia firme.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Camino y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Camino contra la sentencia de fecha 15 de Octubre de 2.012 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.