Sentencia Civil Nº 295/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 114/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00295/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 114/13

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO NUMERO 241/11

Juzgado : PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE PUERTOLLANO

SENTENCIA Nº 295

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a treinta y uno de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000241 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PUERTOLLANO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000114 /2013, en los que aparece como parte apelante, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ZALJAMA SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, asistido por el Letrado D. SALVADOR MAZOTERAS ALCAIDE, y como parte apelada, D. Salvador , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA PAZ MEDINA CARPINTERO, asistido por el Letrado D. ANTONIO JESUS GONZALEZ GOMEZ, sobre procedimiento ordinario, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª D.LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Puertollano se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 15-1-2013 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: 'QUE DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la demandante PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ZALJAMA, S.L. contra Salvador , con imposición de costas a la parte actora.

QUE ESTIMO íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Salvador contra PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ZALJAMA, S.L, Y DECLARO NULO DE PLENO DERECHO el contrato de compraventa firmado el 22 de noviembre de 2007 y condeno a la demandada PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ZALJAMA, S.L. al pago al acto de la cantidad de VEINTITRES MIL CUATROCIENTOS TREITNA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (23.434,40 EUROS), más el 6% de interés anual sobre la cantidad de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS TRENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (21.634,40 euros), así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Por la parte demandante y demandada en reconvención se presenta recurso de apelación frente a la sentencia que desestima la demanda y estima la demanda reconvencional.

La demandante solicita el cumplimiento del contrato de compraventa de vivienda firmado con el demandado el 22 de noviembre de 2007, compraventa sobre plano, al afirmar que cumplió lo dispuesto en ese contrato, de tal forma que fijada la fecha para el otorgamiento de la escritura no compareció el demandado.

El demandado se opone al alegar incumplimiento, por una parte por no cumplir los requisitos establecidos en la Ley 57/68, y por otra por la no entrega dentro del plazo estipulado.

La Juez a quo estimó los planteamientos del demandado y ello es objeto de recurso.

SEGUNDO: La recurrente dedica la primera parte de su recurso a rebatir la conclusión judicial de dar por confeso a la demandada ante su incomparecencia, al no concurrir al plenario el que afirmó se el representante legal con el correspondiente poder, lo que impidió su interrogatorio.

La recurrente señala que tal decisión vicia de nulidad el acto del juicio, señalando que la existencia de poder estaba plenamente acreditada a través de los documentos aportados junto con la demanda, así el poder general para pleitos que señala a D. Darío como administrador de la demandante, o la escritura de división horizontal, en igual sentido.

En tales documentos notariales es cierto que se reconoce la condición de administrador al Sr. Darío , pero ello no quita para que ante el acto concreto del interrogatorio se precise que el que afirme ser el representante de la demandante lo acredite (como lo acreditó para cada uno de esos actos notariales), dado que es un cargo que puede ser revocado en el tiempo y ninguna seguridad existe de que quien otorgó el poder u otros documentos notariales siga siendo el administrador al tiempo de ese interrogatorio. Tanto es esto así, que ni el propio abogado de la parte manifestó protesta alguna a la decisión judicial, antes al contrario acatamiento de la misma tal y como se ve en la grabación del plenario.

Por otro lado, aunque se estimara éste motivo del recurso, ello no podría dar lugar a la nulidad de lo actuado, ya que la parte recurrente no es la proponente de la prueba, sino, en todo caso, a que no se le tenga a esa parte por confesa, lo que incide solamente sobre la valoración de la prueba.

En conclusión, este motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO:La segunda cuestión que se plantea por la recurrente hace referencia al fondo del asunto, al entender que contrariamente a lo señalado por la Juez a quo no es de aplicación la Ley 57/68, ya que las viviendas están terminadas, siendo que el incumplidor ha sido el demandado, aludiendo para ello la doctrina de esta misma Audiencia.

La mencionada Ley establece una serie de garantías en los supuestos comúnmente denominados de venta sobre plano, con la entrega de cantidades anticipadas, como son la diferenciación de esas cantidades en una cuenta bancaria especial o la concertación de un seguro, ello para garantizar la devolución de las mismas en caso de incumplimiento, y una especialidad en caso de incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda, en su art. 3 al señalar que:

Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

Ciertamente la interpretación de este precepto legal ha sido polémica aunque la doctrina de esta Audiencia, en la mayoría de los casos no exenta de excepciones en virtud de las especialidades concurrentes, nos hemos decantado por considerar que el plazo no era un elemento esencial de contrato y que, por tanto, el simple incumplimiento no generaba el derecho automático a la resolución. Ello tampoco implica el que el promotor pueda disponer libremente de ese plazo, sino el que simplemente esa prolongación se pueda calificar de razonable cuando el plazo no se ha configurado como esencial y no es desmedida.

En el presente caso el contrato se firmó el 22 de noviembre de 2007 estipulándose un plazo aproximado de 24 meses desde la firma del acta de replanteo.

Pues bien, la primera dificultad que surge en el presente caso es que no se ha aportado esa acta. La parte pretende sustituir ese documento por la anotación existente en el libro de órdenes el 10 de abril de 2008 (única anotación, por cierto, en todo el libro), donde se dice que se procede al replanteo de la cimentación, documento claramente insuficiente pues no da fe de que efectivamente ese replanteo se realizada ese día, más cuando ni tan siquiera está firmado por el constructor.

En el otro extremo del plazo, la prueba de la conclusión de la obra la quiere basar la parte en las manifestaciones que se hacen ante el notario, o que éste recoge, en la escritura de división horizontal de 14 de mayo de 2010 (en la que faltan los folios de 2 al 5) en la que el notario dice que acreditada la finalización de la obra mediante acta autorizada en esta población, ante mi testimonio, el día de hoy, bajo el número inmediatamente anterior de mi protocolo. Pues bien, ni se trae tal acta, ni se indica porque considera terminada el notario la obra en base a la misma, lo que impide el que éste Tribunal pueda realmente conocer si la obra se concluyó a esa fecha o, en realidad, si está concluida en la actualidad, entendiendo por tal no sólo que la obra lo esté, sino que las viviendas puedan ser ocupadas por tener todos los requisitos administrativos para ello. Tampoco se satisfacen estas exigencias con la declaración del testigo, que se dice habita una de las viviendas, y que no recordaba ningún dato sino que le llamaron, sin recordar cuando, para el otorgamiento de la escritura.

A esta carencia probatoria hay que añadir el dato de que el demandado remitió el 29 de junio de 2010 (dos años y siete meses desde que se firmó el contrato) una carta, con acuse de recibo, en la que expresaba su voluntad de resolver el contrato ante el incumplimiento del plazo de entrega, señalando la actora en su demanda que el 15 de septiembre de 2010 requirió al demandado para que abonase el resto del precio y se otorgase escritura, documento que a pesar de lo señalado en la demanda no se ha aportado, lo que impide que este Tribunal pueda conocer los términos exactos del mismo, si es que realmente se remitió. Lo que si consta es la remisión, documentada por notario, de otro requerimiento en igual sentido al demandado el 4 de febrero de 2011 (más de tres años desde el contrato), ello sin contestar al previo requerimiento del demandado de 29 de junio.

En definitiva, la carencia de una prueba sólida en la que basar sus afirmaciones, el incumplimiento de todos los requisitos establecidos en la Ley 57/68 y la indefinición en cuanto al plazo de entrega, habiendo manifestado la parte compradora su voluntad de resolver el contrato en base a ello, hace que el recurso no pueda ser estimado.

CUARTO:Procede imponer las costas al recurrente tal como establece el art. 398 de la L.E.C .

La desestimación del recurso de apelación determina la perdida del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Cristina Palomo Bautista, en nombre y representación de Promociones y Construcciones Zaljama S.L., contra la sentencia nº 3/13, de 15 de enero , dictada en el Juzgado nº 2 de Puertollano, procedimiento ordinario nº 241/11, debemos confirmar y confirmamos integramente dicha resolución, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada. Y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX (año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.