Sentencia Civil Nº 295/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 408/2013 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 408/2013

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GIRONA (ANT.CI-7)

Procedimiento: nº 1381/2012

Clase: guarda y custodia contencioso

SENTENCIA 295/ 2013 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a 13 de noviembre de dos mil trece.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Laureano , representado por la Procuradora Dña. EDURNE DIAZ TARRAGÓ y defendido por el Letrado D. ANTONI COROMINES VILARDELL.

Ha sido parte apelada Dña. Magdalena , representada por la Procuradora Dña. ESTER PERACAULA BARO y defendida por el Letrado D. JOAQUIM VIDAL GAMBÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña.Solange Perucho Ancheta contra D. Laureano .

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: ' Que ESTIMO parcialmente la demandaformulada por la Procuradora Carme Expósito Rubio, en nombre y representación de Magdalena , contra Laureano representado por la Procuradora Edurne Diaz Tarragó, y ACUERDO las siguientes medidas definitivas en relación con la hija menor de la pareja Graciela :

1) La atribución de la guarda y custodiade Graciela a la madre Magdalena , ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la potestad parental en la forma y con el contenido recogido en esta resolución.

2) Como régimen de estancias y comunicacióndel padre respecto de Graciela , se fija el siguiente:

Los fines de semana alternosdesde la salida del colegio de la niña en que la recogerá el Sr. Laureano hasta el domingo a las 19 horas en que deberá reintegrarla al domicilio materno.

Un día intersemanal(miércoles salvo pacto expreso de los progenitores decidiendo otro día) desde la salida del colegio de la niña en que la recogerá el Sr. Laureano hasta el día siguiente en que la retornará al propio colegio.

Los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitades exactas. En el caso de las vacaciones de Navidad, la primera mitad abarcará desde la salida de la escuela el último día lectivo hasta las 10 horas del 31 de diciembre y la segunda mitad desde las 10 horas del 31 de diciembre hasta el último día festivo a las 20 horas.

Las vacaciones de Semana Santase dividen igualmente en dos mitades, la primera desde la salida de la escuela el último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y la segunda mitad desde el Miércoles Santo a las 20 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas.

En caso de desacuerdo, en los años pares le corresponderá al padre el disfrute de la primera mitad y en los años impares la segunda mitad.

En cuanto a las vacaciones de verano, las mismas abarcarán los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas de la siguiente forma: desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 16 de julio a las 10 horas; desde el 16 de julio a las 10 hroas hasta ell 1 de agosto a las 10 horas; desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 1 de septiembre a las 10 horas.

Dichas quincenas se disfrutarán de forma alterna entre ambos progenitores, salvo en caso de pacto expreso entre ambos progenitores que en todo caso deberá constar por escrito.

En caso de desacuerdo, en los años pares corresponderá al apdre el disfrute de la primera quincena y en los años impares el difrute de la segunda quincena, y así sucesivamente entre ambos progenitores de forma alterna.

El primer fin de semana posterior a cualquier periodo vacacional corresponderá al progenitor que no haya tenido consigo a la menor en el último periodo del mismo.

Los días festivos escolaresanteiores o posteriores a un fin de semana determinado -'puentes'-( jueves y/o viernes o lunes y/o martes) se considerarán extensión del fin de semana al que precedan o prosigan. Los demás días festivos se repartirán por mitad entre ambos progenitores.

En los citados periodos vacacionales de la menor quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario de fines de semana.

En todos los casos, la entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio de la madre, salvo cuando deba efectuarse en el colegio.

3) En concepto de alimentos Laureano entregará a Magdalena la cantidad mensual total de trescientas euros(300 euros) dentro de los cinco primeros días de cada mes hasta que los hijos alcancen plena independencia económica. Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año en base al I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya para la provincia de Gerona.

Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente que designe la madre.

4) Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinariosde Graciela según lo expuesto en esta resolución.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas. '.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 13/11/2013.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia establece las medidas relativas a la guarda y custodia y alimentos respecto de la hija común de los litigantes Graciela , nacida el NUM000 de 2007, de la relación de pareja mantenida por aquellos y atribuye la guarda y custodia a la madre con un régimen de estancias y comunicación con el padre que también ostenta la patria potestad compartida, estableciendo a su vez una pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de la hija de 300 euros mensuales.

Muestra su disconformidad el demandado Dn. Laureano con lo resuelto en primera instancia y reitera en esta instancia la custodia compartida que solicitó en el acto de la vista basando su pretensión en las pruebas practicadas en la vista oral así como en la documental consistente en la denuncia hecha ante el Juzgado de Instrucción nº21 de Barcelona (fols 90 y 91) y el informe de la UNITAT DE PEDIATRIA SOCIAL del Hospital Trias i Pujol, fols. 93 a 95., motivados por los hechos acaecidos alrededor del verano 2012 entre la Sra. Magdalena y su pareja de entonces y la implicación en los mismos de la menor Graciela que en principio justificaban la reacción del padre ante los indicios de eventuales abusos sexuales con grave riesgo para la menor.

El informe del Hospital Trías i Pujol emitido por la Unitat de Pediatría Social compuesto por trabajadora socia, psicóloga y pediatra devalúa la relevancia de los graves hechos verbalizados por Graciela 'Ja no ho fan ara...es ficaven el dit al cul, entre tots..., l' Fermín i la mama... a mi també...' incardinándolos en hábitos y conductas familiares con pocos límites, según manifestación de la Sra. Magdalena , que no han generado indicadores que hagan pensar que Graciela haya vivido una situación de abuso sexual, aunque se trata de conductas inadecuadas que hay que corregir y tratar a nivel familiar según los especialistas.

SEGUNDO.-Aparentemente la canalización de los hechos denunciados dispensada por el informe citado ha llevado al órgano 'a quo' a hacer abstracción de los mismos a la hora de establecer las medidas de guarda de la menor, atribuyéndola a la madre con un régimen de visitas normalizado para el progenitor. Sin embargo, considera la Sala que si esos hechos que fueron denunciados en su día por el padre y que supuestamente habrían terminado en archivo, no son constitutivos de abusos sexuales y de reproche penal, sí son demostrativos de unas conductas y hábitos maternos que se manifiestan de diversas formas y que se enmarcan en un ámbito de liberalidad que sin embargo no resultan adecuadas para la menor. La extensión de esas actitudes y comportamientos al padre biológico de Graciela que intenta hacer la Sra. Magdalena no tienen soporte probatorio y las contradice la reacción de éste ante las manifestaciones espontáneas de la menor que revelan las extrañas actuaciones de la madre y su compañero Fermín , de las que hacían partícipe a la menor.

Aunque admitiésemos que dormir con la menor la madre y la pareja de esta (que no es el padre de la niña), darle el pecho hasta cerca de los cuatro años, ir desnudos por la casa, cambiar de domicilio a capricho por lo menos cinco veces en cuatro años...etc, constituyan hábitos familiares con muy pocos límites o lo que es lo mismo, enmarcados en un ambiente de liberalidad interpretado subjetivamente por la madre, no pueden justificar conductas que conforme a apreciaciones razonables y acordes con el común sentir social, pueden comportar un daño irreparable para la menor.

Así, hacer partícipe a Graciela de los juegos eróticos de la madre, -mantenidos con su pareja o su compañero sentimental-, comporta un riesgo lo suficientemente importante para que deba ser tenido en cuenta a la hora de establecer las medidas de custodia, aunque el hecho de que esas conductas anómalas se hayan producido en el marco de normalidad de la convivencia familiar con la madre, hayan quedado difuminadas en la percepción de la menor por la intrascendencia o trivialidad de su tratamiento, hasta el punto de excluir situaciones de abuso sexual que no de constituir conductas inadecuadas que hay que corregir a nivel familiar.

TERCERO.-Expuesto la anterior, los argumentos de la sentencia en el sentido de que la menor Graciela debe permanecer como estaba hasta ahora, bajo la custodia de la madre, porque su estado personal y académico es bueno y no muestra sintomatología traumática, no son totalmente compartidos por la Sala, ya que si ello puede ser motivo para no limitar expresamente las facultades maternas respecto a ella, no constituye causa para no conceder al padre la guarda compartida que solicita y se considera adecuada para atemperar una educación caprichosa, extraliberal y de interés exclusivo materno que es la dispensada por la madre, compaginándola con otra instrucción de componentes más tradicionales y razonables, basada en el interés y beneficio de la hija menor, que es el contrapunto que puede aportar el progenitor, sin que ello implique aprendizajes arcaicos, obsoletos, remilgados o ñoños, sino ajustados a los límites precisos para proporcionar una formación sin componentes extravagantes que la madre parece valorar como normales, cuando reconoce en el acto de la vista que es ella quien siempre ha decidido y tomado todas las decisiones, mientras el Sr. Laureano , padre de Graciela , mostraba su acuerdo, pero por lo que se ve no incondicional, pues en el momento que percibió situaciones impropias en el estado de la menor, verbalizadas por ella misma, puso en marcha sus facultades para intentar evitar la continuación y los eventuales efectos negativos que estas pudieran producir.

La Llei 25/2010 de 29 de juliol, del Llibre segón del Codi Civil de Catalunya, establece un sistema general de coparentalidad y mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas en casos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial, contemplando la guarda compartida en la medida que sea posible como criterio de preferencia avalado por la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores y la continuidad de la estabilidad relacional entre hijos y padres, lo cual ha de servir de criterio hermeneútico para examinar el particular caso que nos ocupa, apreciando la guarda compartida como objetivo razonable a la luz de la última normativa, en vigor a partir de 1 de enero de 2011.

CUARTO.-Conforme al art. 234-7 del CCCat , en materia de ejercicio de la guarda de los hijos y relaciones personales, se aplican a la pareja estable los artículos 238-8 a 223-13.

Y a efectos de ejercer la guarda, el art. 233-11 establece unos criterios y circunstancias a ponderar conjuntamente, que en el presente caso conducen al establecimiento de una guarda compartida por semanas tal y como propone el recurso, pues las vinculaciones afectivas de la menor Graciela con ambos progenitores, art. 233-11a) no han sido cuestionadas y las manifestaciones de la Sra. Magdalena acaparando el cariño de la menor no comportan efectiva demostración de rechazo, animadversión o falta de apego de la menor con su padre, que sí no ha tenido todo el contacto con la hija que hubiera deseado, era debido a la disponibilidad por la madre de todos los aspectos periféricos de la hija común, que mediatizaban la participación paterna en el desarrollo de la hija.

Así, la escasa edad de la menor, que hoy ya está a punto de cumplir seis años, una lactancia muy larga (hasta cerca de los cuatro años), unos cambios domiciliarios muy frecuentes,- ha vivido en Centelles, Sant Feliu, Barcelona, Madremanya, Alicante y Uruguay, estos dos últimos según manifestaciones de la Sra. Magdalena en el acto de la vista-, han obstaculizado la relación paterno filial, pues permaneciendo la menor con su madre, como es natural dada la edad y la desmedida lactancia, el padre no podía mantener los contactos con la hija tan regularmente como quisiera, al tener que desplazarse a las localidades a las que se iba trasladando la madre con la hija, con las dificultades consiguientes para efectuar visitas con regularidad.

Pero eso, si cuando a la madre no le llegaba el dinero o cuando necesitaba al Sr. Laureano para algo, ahí estaba él colaborando personal y económicamente, tal y como manifestó la Sra. Magdalena en el acto de la vista: 'si no me llegaba le pedía ayuda...', apreciándose la existencia de acuerdos cuando la Sra. Magdalena se lo ha pedido, lo cual revela la actitud respectiva de los litigantes para cooperar con el otro a fin de garantizar adecuadamente las relaciones con ambos progenitores art. 213-211.c) y la razón del desigual tiempo dedicado a la atención de la hija común Graciela , art. 213-11-d), que una vez instaladas en Madremanya se vino regularizando hasta que se produjo el incidente de la noticia de la implicación de la hija en hábitos de la madre impropios para la menor, que desencadenó la denuncia y los enfrentamientos y desacuerdos posteriores, a la postre concluidos al haberse puesto fin a dichas conductas.

La actitud del padre y posibilidades de garantizar el bienestar de la menor art. 233-11.b) está fuera de dudas, pues es informático de profesión, obtiene unos ingresos por su trabajo de unos 1.800 euros mensuales y otros 90 por el alquiler de una plaza de parguing de su propiedad, dispone de una vivienda en alquiler y goza de unas condiciones equivalentes a las maternas para procurar a Graciela un entorno adecuado, incluida la disponibilidad horaria para dedicar a la hija compaginándola con su trabajo, aunque tenga que auxiliarse en algún caso de terceros como ocurre al común de los progenitores trabajadores y le ocurrirá a la madre cuando vuelva a la actividad laboral de enfermera.

La situación de los respectivos domicilios de los progenitores art. 233-11. f) también es favorable a la guarda compartida pues están próximos, La Bisbal y Madremanya respectivamente, asistiendo la menor al Col.legi d'Educació Infantil Primària La Pedra Dreta de Sant Sadurní de l'Heura, equidistante de ambos domicilios, asistiendo ambos padres a las reuniones del colegio (informe de l'escola, fol.164) colaborando el padre económicamente cuando se le ha pedido y estando en condiciones de asumir la parte de alimentos que le corresponda.

Por último, puesto que en la adopción de las medidas ha de primar el interés superior de la hija menor art. 211-6.1 y según el art. 236-3.1 y 2 el tribunal puede adoptar las medidas necesarias en cualquier procedimiento, para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos, considera la Sala que la guarda compartida, por las razones ya expuestas en los fundamentos segundo y tercero de esta sentencia, unidas al examen de los criterios legales para determinar el ejercicio de la guarda favorables a la misma y al criterio preferencial que se desprende de la normativa de aplicación, en tanto la custodia compartida o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo de la niña en la situación de conflicto familiar producido por la ruptura convivencial, en la medida en que evita la aparición de los conflictos de lealtades de la menor para con sus padres, favorece la comunicación de estos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos- tampoco puede afirmarse que las acentúe- y en fin, coadyuva, por un lado a visualizar la ruptura de pareja como un conflicto en el que no existen vencedores ni vencidos, ni culpables ni inocentes, y por otro a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural y no como algo eventual o accidental favoreciendo la implantación en los hijos de la igualdad de sexos tal y como se pronuncia el TSJ de Catalunya en Sentencia de 31 de julio de 2008 y 5 de septiembre de 2008 . Ello en su conjunto conduce a la Sala a acordar la guarda y custodia compartida en los términos que se solicita en el recurso de Dn. Laureano , incluida la prestación alimenticia, con cargo del mantenimiento de la hija Graciela durante el tiempo efectivo que permanezca con cada progenitor, a cada uno, pues la situación social y económica de los mismos viene siendo equivalente si la madre se encontraba en situación de desempleo por la que percibía unos 1.100 euros, pues manifestó que ya había mantenido entrevista para un nuevo trabajo sin que conste que no la tenga y los gastos relacionados por la madre en el acto de la vista, enumerándolos en periodo anual,-excluyendo los gastos de gasolina que ambos progenitores tienen-, vienen a suponer unos 280 euros mensuales, a los cuales pueden colaborar en igual medida los padres, como al pago de los gastos extraordinarios al 50% por lo que debe ser estimado el recurso y revocada la sentencia apelada en los términos mencionados.

QUINTO.-La estimación del recurso conlleva la no especial imposición de las costas de esta apelación, art. 398.2 LEC sin que proceda la condena en costas de la primera instancia a ninguna de las partes, art. 394.2 LEC al darse un acogimiento parcial de la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Edurne Díaz Tarragó en nombre y representación de Dn. Laureano contra la Sentencia de 6 de febrero de 2013, del Juzgado de 1ª Instancia nº6 de Girona , dictada en los autos de Guarda y Custodia contenciosa nº 1381/2012 de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución quedando las medidas de guarda y custodia y alimentos respecto a la hija menor de los litigantes Graciela como sigue:

1) Patria potestad compartida

2) Guarda y custodia compartida en los siguientes términos:

a) Régimen de permanencia con cada progenitor: La hija Graciela permanecerá con cada uno de los progenitores de lunes a la salida del colegio a las 17 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas que tendrá que ser devuelta al domicilio paterno o materno. Estas estancias se harán de forma alterna de manera que cada progenitor dispondrá de la hija una semana completa.

b) Vacaciones escolares .

Semana Santa: Se divide el periodo en dos desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el miércoles Santo a las 20 horas, y desde las 20 horas de este miércoles hasta el lunes de Pascua a las 20 horas que se tendrá que reintegrar al progenitor que por rotación corresponda.

Navidad: Abarcará desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el día 31 de diciembre a las 10 horas y el segundo período será desde el día 31 a las 10 horas hasta el último dia festivo de vacaciones a las 20 horas.

El padre escogerá el turno los años pares y la madre los años impares.

Vacaciones de verano: Se dividirá su totalidad en dos partes iguales y se repartirán entre los padres por semanas con una rotación igual al resto del año.

3) Pensión de alimentos. Cada progenitor se hará cargo del mantenimiento de su hija Graciela durante el tiempo efectivo que permanezca con cada uno.

Todos los gastos extraordinarios así como los gastos de ropa, calzado, matrículas, libros, actividades extraescolares, gastos de ocio, deporte y otros que se puedan derivar de la educación, alimentación, vestido, salud, transporte o similares serán abonados al 50% por cada progenitor.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.