Sentencia Civil Nº 295/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 589/2012 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 589/2012

Autos nº 654/2010

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 4 de La Orotava

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de julio de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 654/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de La Orotava , promovidos por Dª Daniela , representada por el Procurador D. Juan Porfirio Hernández Arroyo, en primer lugar y posteriormente por el Procurador Dª Mª Victoria Rodríguez Polegre y asistida por el Letrado Dª Dácil Valladares Cabrera, en primera lugar y posteriormente por la Letrada Dª Begoña Afonso García, contra D. Rafael , representado por el Procurador Dª Natalia García Trujillo, y asistido por el Letrado D. José Enrique Jiménez Calderón, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Javier Arribas Altarriba, dictó sentencia el 15 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Estimo PARCIALMENTE la demanda presentada por parte de doña Daniela frente a don Rafael , y ACUERDO las siguientes medidas definitivas derivadas de la unión de hecho de las partes procesales:

-- atribución de la guarda y custodia del hijo menor común a la parte actora, doña Daniela .

-- una pensión alimenticia mensual de 200 €, a favor del hijo menor común, a cargo del demandado don Rafael , pagadera dentro de los 5 primeros días de mes en la cuenta que designa la actora y actualizable anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad entre ambos progenitores.

-- un régimen de visitas, a favor del demandado y en interés del menor, consistente en: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio/guardería del menor hasta las 20 horas del domingo; la mitad de los períodos vacacionales correspondiendo la elección en los años impares al progenitor y en los años pares a la progenitora; el punto entrega y recogida del menor será el domicilio del mismo; y éste régimen tendrá carácter supletorio con respecto a los acuerdos aquella las partes en cada momento.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de ambas partes, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose los respectivos traslados, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de julio de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, el recurso interpuesto por el demandado se contrae, en primer lugar, a la desestimación por la sentencia recurrida de la solicitud de establecimiento del régimen de custodia compartida del hijo menor de los litigantes, que la sentencia atribuye a la madre demandante, pronunciamiento contra el que se alza el demandado aduciendo esencialmente poseer la idoneidad suficiente para que se establezca el régimen de custodia compartida y la conveniencia de dicha modalidad de custodia.

SEGUNDO.- En relación con este primer motivo de recurso, alega el demandado recurrente la nulidad de auto que denegó el complemento de la sentencia. En relación con esta cuestión, no hay irregularidad procesal, por que, aunque el auto sea de escasa motivación, en el fundamento de derecho primero de la sentencia se razona sobradamente la razón de la atribución de la custodia a la madre, por lo que no se estima que concurra ninguna irregularidad con carácter invalidante que pudiera causar indefensión al recurrente en los términos previstos en los arts. 238.3 º y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el art. 24 de la CE , y el art. 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Esto no obstante, de nuevo ha tenido acceso a la tutela al interponer el recurso de apelación y hacer objeto de recuso esta medida.

Respecto del motivo de recurso, es oportuno recordar que la atribución de la custodia es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, en lo que hace especial énfasis el recurrente, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.

Es de recordar, además, que no se vulnera el principio de igualdad - art. 14 CE -, con la atribución a uno u otro progenitor de la custodia de los hijos menores, puesto que son los padres los que plantean el problema y someten la discordia a la decisión judicial, porque el principio de igualdad no impide tomar en consideración la existencia de razones objetivas que justifiquen el trato jurídico diferenciado, y no excluye la necesidad de un trato desigual para supuestos de hecho que en sí mismos son desiguales ( SSTC 48/1989 , 28/1992 , 84/1992 , 308/1994 y 117/1998, entre otras), habiendo señalado el Tribunal Constitucional en esta materia que la decisión del órgano judicial se efectuará valorando las circunstancias concurrentes en el caso y siempre atendiendo al interés prevalente del menor ( STC 144/2003 ).

El régimen de custodia compartida, ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 y 8 del Código Civil .

El régimen de custodia compartida es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.

También se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.

Recientemente, la STS de 29-4-2013 recuerda los requisitos que, con reiteración ha señalado la Sala Primera, con cita de las SSTS de 10-3-2010 , 11-3-2010 y 7-7-2011 , entre otras: 'tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

TERCERO.- Pero lo que resulta en este caso de lo actuado es que no se proporciona por el demandado ninguna acreditación con el rigor necesario para demostrar la conveniencia de este régimen, siendo de cargo de quien lo pide, lo que no se hace, como es pertinente, en el escrito de contestación a la demanda, por el contrario, lo que resulta es que este régimen seguramente resultaría inviable en la práctica atendiendo a la evidente quiebra de la concordia y de la comunicación indispensables entre los progenitores para convenir el desarrollo de la vida cotidiana de los hijos. En consecuencia, la atribución de la custodia a la madre se muestra como la atribución más adecuada para conseguir el normal y correcto desarrollo del menor.

No se trata de que se dude de la idoneidad del padre recurrente, pero puesto que a causa del conflicto hay que decidir, no se encuentra tampoco razón para disponer de otro modo cuando resulta que es elemento decisivo de convicción el desarrollo de hecho de la custodia por la madre desde que tuvo lugar la ruptura de la pareja, lo que es elemento de juicio suficiente en este caso para justificar la atribución, cuando falta el acuerdo de los progenitores, debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de la menor ha de prevalecer en todo caso, pues lo cierto es que durante este tiempo la demandante ha sabido atender a la menor en todas sus necesidades, procurándole todos los cuidados propios, desde luego no se acredita nada en contrario.

En cuanto al informe del Fiscal ha perdido su carácter vinculante después de la STC 185/2012, de 17 de octubre , que declaró inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' contenido en el art. 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio.

De manera que no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes contrarios a la atribución de la custodia que se acuerda en la sentencia recurrida, lo que lleva necesariamente a estimar que no hay motivos para revocarla en este particular.

CUARTO.- En cuanto al motivo de recurso relativo al régimen de visitas, en lo que conviene esencialmente el recurso de la demandante, reproduciéndose la misma respuesta en cuanto a la nulidad invocada, en primer lugar, en contra de lo que dice el recurrente demandado, tampoco es materia de derecho dispositivo, como esta Sala viene reiterando, y ha de partirse de que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo, sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, siendo el propósito de la ley, ciertamente, la mayor comunicación posible del progenitor que no tiene la custodia con los hijos.

En este caso, por un lado, no se proporcionan por el recurrente fundamentos para justificar otro régimen, y sin embargo debe observarse que el régimen adoptado está perfectamente justificado en la sentencia recurrida atendiendo al beneficio del hijo y por la misma identidad de razón que la atribución de custodia; pero en segundo lugar, sí merece una mayor concreción la fijación de las vacaciones, al menos en términos generales, atendiendo esencialmente a lo que piden las partes, pero a lo que consideramos más apropiado en consideración a la corta edad del menor.

Es pertinente establecer la siguiente concreción: En las vacaciones escolares de Navidad, el menor estará con el padre los años impares desde el comienzo de las vacaciones a las 11 horas hasta el 30 de diciembre a las 19 horas; y los años pares desde las 11 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 16 horas; de tal manera que cuando el menor esté con el padre el primer período de las vacaciones navideñas podrá el mismo recoger a su hijo en el domicilio materno el día 6 de enero a las 16 horas, reintegrándolo a las 20 horas. Correlativamente, y del mismo modo, estará con la madre los años pares.

El menor estará con su padre en las vacaciones de Semana Santa los años impares desde el comienzo de las vacaciones hasta el Miércoles Santo a las 19 horas; y los años pares, el menor estará con el padre desde las 19 horas del Miércoles Santo a las 19 horas del Domingo de Resurrección.

En verano, se asigna al padre un mes de las vacaciones escolares de verano, de modo que el mismo tendrá al menor en su compañía el mes de julio o el de agosto, eligiendo el padre uno u otro mes los años impares, con exclusión de visitas entre semana y de fin de semana el resto de estas vacaciones, debiendo comunicarse la elección de quien corresponda al otro progenitor el día primero de junio. Se realizarán las recogidas a las diez horas y las entregas a las diecinueve horas del día correspondiente; todo ello siempre salvo acuerdo los padres, practicándose por lo demás en el modo ya establecido en la sentencia apelada, en lo que se ha de estimar el recurso.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas por los recursos de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como también en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Rafael , y estimar también en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Daniela , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, y revocar en parte dicha resolución, con referencia únicamente al pronunciamiento relativo a las visitas del hijo de los litigantes, que se practicarán en los términos expresados en el fundamente cuarto; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición expresa de las costas de la alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a las partes apelantes, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.