Sentencia Civil Nº 295/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 479/2013 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 479/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 414/2012

S E N T E N C I A Nº 295/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dos de mayo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 414/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mataró (ant.CI-5), a instancia de Dña. Claudia , representada por la procuradora Dña. AMANDA PONS BIALOWAS y dirigida por el letrado D. ALBERT AGAPITO BRUGUERA, contra D. Javier , representado por la procuradora Dña. EMMA NEL.LO JOVER y dirigido por la letrada Dña. EVA INFANTE SANCHEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de diciembre de 1012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. ENTRADA, en nombre y representación de D.ª Claudia contra D. Javier , representado por la Procuradora Sra. PIFERRER, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses de los menores de edad Santos y Luis Pedro , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas:

PRIMERA.- La potestad parental sobre los menores Santos y Luis Pedro será compartida por ambos progenitores, de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD:

A) Reglas generales:

1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de las personas y de los bienes de sus hijos, durante su minoría de edad, y alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, velando siempre por ellos cuando los tengan en su compañía. En concreto, deberán (por sí mismos o por la persona que designen) acompañar y recoger a sus hijos del colegio y de sus actividades extraescolares, llevarles al parque, celebraciones infantiles y demás lugares de ocio, jugar con ellos, ayudarles en sus tareas escolares y domésticas (tales como la comida y el aseo diario), acompañarles al médico y/o al psicólogo... y, en definitiva, prestarles toda la ayuda que sus hijos precisen, en consideración a su edad. Pudiendo corregirles de una manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad.

2) Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos de los menores precisen cuando los tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.)

3) Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijos, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

4) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a sus hijos, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de los menores, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a sus hijos deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los niños deban conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios de los menores, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos.

A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro.

Toda la información relativa a los hijos se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de sus hijos, ni utilizarles como mensajeros.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte a los menores, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés de los menores; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la MEDIACIÓN FAMILIAR, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de sus hijos.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los niños, podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

B) Guarda de los menores:

La guarda de los menores de edad será compartida por ambos progenitores, de forma alternativa, y conforme a las siguientes normas:

Durante el periodo escolar:

Los niños estarán con el padre una semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles a las 21 horas y la semana siguiente, el miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del mismo; y así sucesiva y alternativamente.

Si el día del intercambio no hubiera colegio (por ser festivo, vacacional..) dicho intercambio se hará el viernes/miércoles a las 17,00 horas o, en su caso, el jueves a las 10 de la mañana.

Y en cuanto al periodo vacacional, los niños disfrutarán por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas:

1) Vacaciones de Semana Santa (y en su caso, semana blanca): se dividen en dos periodos:

Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del miércoles.

Segundo periodo: desde las 20:00 horas del miércoles hasta el día del reinicio de las clases.

2) Vacaciones de Verano: los únicos (y coincidentes) 20 días que ambos progenitores disfrutarán de vacaciones durante el mes de agosto se dividirán en dos periodos idénticos de 10 días; y durante el resto del verano, se aplicará el sistema previsto para el periodo escolar, sin perjuicio de la asistencia de los niños a las colonias, campamentos, esplais, viajes de fin de curso, cursos en el extranjero u otras actividades que ambos progenitores acuerden conjuntamente.

3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos:

Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día del reinicio de las clases.

En defecto de pacto entre los progenitores, al padre corresponde tener a los menores en su compañía los primeros periodos en los años terminados en número par y los segundos, en los acabados en número impar.

Festividades especiales:

1) Los días de santos y cumpleaños de los menores, y los santos y cumpleaños de los padres, los días del padre y de la madre y el de Reyes los niños estarán con el progenitor a quien no le correspondiera tenerlo ese día en su compañía desde las 12:00 horas hasta las 17:00 horas, si el día fuera festivo, y desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, si el día fuera laborable. Se exceptúan los supuestos en los que, por concurrir tales festividades en periodos vacacionales, los menores se encontraran ausentes del domicilio habitual del progenitor en cuya compañía se encontraren.

2) Los progenitores procurarán cambiarse las fechas de permanencia con los menores si éstos tuvieran que asistir a una boda, Primera Comunión, Bautizo u otro evento de naturaleza similar que se produjera en el seno de la familia del progenitor a quien ese día concreto no le correspondiera tener a sus hijos en su compañía, a fin de que los niños puedan asistir al acontecimiento familiar.

Reglas comunes respecto al régimen de guarda y comunicación:

1) Ambos progenitores deben facilitar la comunicación de sus hijos con el otro progenitor, absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación materno/paterno-filial.

2) Ambos progenitores se han de facilitarse mutuamente los libros, la agenda y el resto del material escolar, los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares y, en general, todos los objetos de uso personal de los menores que puedan precisar durante el régimen de comunicación.

3) A fin de facilitar la comunicación de los menores con ambos progenitores, aquél que no los tenga en su compañía podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20:00 a 20:30 horas.

4) Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen expuesto en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar el tiempo perdido a la mayor brevedad posible.

5) Si a consecuencia de una enfermedad o accidente los menores estuvieran hospitalizados, podrán ser visitados en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallaren.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN PARA QUE EL PLAN DE PARENTALIDAD EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERÉS Y BENEFICIO DE LOS MENORES Santos y Luis Pedro .

SEGUNDA.- DOMICILIO FAMILIAR:

El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 esc. NUM001 , NUM002 - NUM003 de Mataro, se atribuye a la Sra. Claudia , hasta la independencia económica del más pequeño de sus hijos.

A los únicos efectos administrativos y de censo, los niños estarán domiciliados en el domicilio materno.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los gastos de comunidad ordinaria y suministros, y los tributos y tasas de meritación anual (basuras, alcantarillado, IBI...) son a cargo de dicha progenitora, mientras permanezca en el uso de la vivienda.

En cambio, la hipoteca que, en su caso, gravara el domicilio familiar, el seguro del hogar y las demás obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora de la vivienda familiar, se han de satisfacer de acuerdo con lo que disponga el título de constitución.

TERCERA.- GASTOS DE LOS MENORES:

Los gastos comunes de los niños (mutua médica, escolares, extraescolares y extraordinarios) serán abonados por mitad entre ambos progenitores, quienes atenderán el resto de las necesidades de sus hijos (manutención, vestido y calzado...) cuando los tengan en su compañía, conforme a las necesidades de la práctica doméstica.

Todo ello sin hacer especial imposición en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de abril de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO .

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado, que con una valoración distinta de la prueba pretende que no se haga atribución del uso del domicilio familiar a ninguno de los litigantes y, de forma subsidiaria e implícita en sus alegaciones, cuestiona por excesivo el límite temporal de atribución, hasta que el menor de los hijos sea independiente económicamente.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal se oponen y piden la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas de divorcio en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCCat ), como hace la sentencia de primera instancia. Concretamente, por razón de la fecha de la demanda, la materia está regida por el Libro II CCCat.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia fundamenta la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre por cuanto ella no tiene otra vivienda y el padre, junto a su hermano, es copropietario de otra vivienda en Mataró, donde reside desde el cese de la convivencia.

Ambos progenitores tienen el mismo sueldo en la misma empresa. El padre, por la vivienda adquirida con su hermano tras el cese de la convivencia, paga una cuota hipotecaria de 249,72 euros mensuales; no consta que esa cantidad mensual deba ser asumida enteramente por uno de los copropietarios. Los litigantes son propietarios por mitad de la vivienda familiar, libre de cargas, y la demandante es propietaria de su plaza de aparcamiento.

Pese a la custodia compartida, el régimen de estancia con cada progenitor no es igual según la sentencia apelada, pues el padre tiene menos días mensuales a los hijos, lo cual supone un mayor coste de manutención y atención por parte de la madre y mayor necesidad de vivienda. Ello justifica la atribución a la madre del uso de la vivienda familiar según el artículo 233-20.3.a) CCCat al tener más necesidad de vivienda. No cabe aplicar la excepción de ausencia de atribución del artículo 233-21.1.a) CCCat , cuyo presupuesto fáctico -posibilidad de procurarse vivienda- alega el apelante, aunque no cita el precepto. La madre, con un sueldo en torno a los 1.200 euros y esa mayor estancia de los hijos no puede procurarse fácilmente otra vivienda. La pensión por incapacidad del mayor de los hijos no debe computarse, pues se agota en la atención de sus necesidades específicas y debe beneficiar a ambos progenitores. El padre, por el contrario, pese a la mitad de la cuota hipotecaria que (presuntamente) ha de asumir, y con su menor tenencia de los hijos, tiene menos necesidad.

Sin embargo, lleva razón el apelante al invocar el artículo 233-20.5 CCCat para combatir la limitación temporal que establece la sentencia de primera instancia. La independencia económica de los hijos ni siquiera es un límite correcto cuando se aplica el artículo 233-20.2 CCCat (custodia exclusiva), que establece el límite de la duración de la custodia, pues los hijos, una vez han alcanzado la mayoría de edad, son irrelevantes a efectos de atribución del uso (artículo 233-20.3.b)). Así pues, no pudiendo prever una ausencia de mayor necesidad en la madre antes del cese de la custodia del hijo menor, ese debe ser el plazo de atribución, lo cual significa estimar parcialmente de la apelación, en su pretensión implícita subsidiaria.

CUARTO.- Esa estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Javier -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº CUATRO de MATARÓ , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Claudia y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida en el único extremo de fijar el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre cuando cese la custodia del menor de los dos hijos.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.