Sentencia Civil Nº 295/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 425/2013 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 425/2013-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 1515/2009 del Juzgado Primera Instancia 2 Sabadell (ant.CI-3)

S E N T E N C I A Nº295/2014

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a nueve de julio de dos mil catorce

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 1515/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 2 Sabadell (ant.CI-3), a instancia de INSTAL.LACIONS J.M. IBÁÑEZ S.L. , contra CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS MAJOR 98 S.L. y Dª Araceli , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 28 de febrero de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Debo estimar y ESTIMO la demandainterpuesta por el Procurador Dª. Maria Nieves Cano López, en la representación procesal de INSTAL·LACIONS J.M. IBÁÑEZ, S.L, y CONDENO solidariamente a los demandados CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS MAJOR 98, S.L y Dª. Araceli a pagar a la actora la cantidad de TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON DIECISEIS CENTIMOS (32.958,16 euros) con más los intereses legales y las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de julio de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.-Para lo que aquí importa, debe señalarse que en la demanda origen de las actuaciones la parte actora, tras expresar que había sido contratada por Construcciones Inmobiliarias Major S.L para realizar unos trabajos de ampliación en la vivienda propiedad de Dª Araceli , sita en C/ DIRECCION001 nº NUM000 - NUM001 de Sant Feliu del Racó, reclamaba la suma de 32.958,16 € , facturas NUM007 , NUM006 , NUM005 y NUM004 , factura NUM003 y NUM002 , acción que dirigía frente a la constructora y también frente a la propietaria, en base al artc 1597 del Código Civil.

La Constructora , se opuso expresando que , salvo que se acreditara por la parte contraria con la oportuna prueba pericial judicial que todas las partidas se habían llevado a cabo y no se habían abonado se desestimara la demanda, subsidiariamente que se condenara solo a la codemandada, subsidiariamente pluspetición, con fijación de lo debido en 23.023,58 € y no condena en costas. Frente a la sentencia que estima íntegramente la demanda, no formula recurso.

Por parte de Dª Araceli , se opuso al estimar que no concurrían los requisitos de la acción directa, ya que ni la obra se había contratado alzadamente, ni existía deuda. Añadía que le presentaba la constructora presupuestos diferentes, y que había pagado además de 441.228,87 € de certificaciones, la suma de 199.973,31 € en efectivo, docs 8 a 21), en total 641.202,18 €. Que se había abandonado la obra y que acompañaba informe de auditoría del Arquitecto SR Fausto , como doc 22. Estimaba que el importe de ejecución eran 660.947,47 €, más 26.218,33 € de gastos adicionales, mas como había que descontar 51.465 € de reparaciones, daba un total de 635.700,80 €, y por tanto la diferencia de lo pagado arrojaba un saldo de -5.501,38 €. Anunció prueba pericial Don Fausto y pericial caligráfica a fin de acreditar que la firma que obraba en los docs eran del Sr Luis Pablo e Alberto .

El 13 de Septiembre de 2011 se presentó por Construccions Inmobiliarias Major, demanda de juicio ordinario, contra Dª Araceli , en reclamación de la suma de 748.599,76 €, solicitando la acumulación de autos, que fue rechazada por Auto de 30 de Julio de 2012.En dicha demanda, se comprendían los trabajos realizados por nuestra actora, como personal subcontratado, y en el hecho octavo expresaba que la pericial de la Sra Paula fijó la valoración en 1.095.138,69 €, el actor en 1.092.932 € y, a lo que habría que sumar las facturas adicionales de 87.638.87 € iva incluido. Admitía haber percibido de la demanda 559.228,87 € 8 docs 252 y 253)., diciendo que la demandada duplicaba cantidades como pago, incorporando facturas de antaño, ej factura NUM008 de 4 de Agosto de 2003, que no pertenecen a la obra, que se inició en 2006, decía también que el industrial Fausto había presentado un juicio monitorio, importe 4.974,85 €. La codemandada Sra Araceli se opuso a dicha demanda y formuló reconvención. Negaba personalidad jca a la actora, y para lo que aquí importa expresó que se convino que la obra no podría superar los 125.000.000 de ptas, que solo generan derecho de crédito las facturas aprobadas por la dirección facultativa, que la actora reconoce la ejecución de la obra por presupuesto, y la actora era incapaz de hacerlo correctamente, que según pericial del Sr Fausto entre el coste real 660.947,47 € y lo querido por la demandante , 968.401,50 € había una desviación de 307.454 € ( disparidad precios de mercado, partidas no consignadas en presupuestos, partidas globales que debían ser por unidad, partidas duplicadas), reiteraba el pago de 199.973,31 €, comentando que la suma de los docs 9 y 10 se corresponden al fax doc 10, y los 19 y 20 a dos entregas diferentes que se van a satisfacer en la misma fecha. Hacía referencia a su contestación en este procedimiento, pedía la desestimación de la demanda o subsidiariamente compensación con lo reclamado en reconvención. En esta se pedía 61.619,40 € por patologías y el importe en € en concepto de indemnización que fijase la Dirección facultativa en orden al incumplimiento del plazo de entrega o perito judicial. Para el cálculo de los desperfectos, partía del informe del Sr Fausto , doc 3, 51.465 € menos el peritaje de celosías batientes, -40.803: más 8.627,28, informe Sr Fausto doc 4, más 42.330,12 €, informe SR Iván doc 5.

Frente a la sentencia que estima la demanda, se interpone tan solo recurso por la representación procesal de Dª Araceli , y en síntesis, alega: 1) Infracción procesal del artc 218 de la LEC, al no hacer referencia a los pagos realizados por la demandada a la constructora, docs 8 a 21, incluso reconocidos por el legal representante y así contra sus propios actos, si bien negó la autenticidad de las firmas, docs 8 a 10, 12, 17 y 18, en el procedimiento 1451/2011, en su demanda reconoció haber percibido 441.228,87 , mediante certificaciones 118.000 € y en el juicio reconoció el doc 19 y 20, otros 60.000 €. Ha abonado 641.202,18 € y este era el precio real de la obra, pericial del Sr Fausto , doc 26 de la contestación, y si bien el coste fue algo superior, había que deducir 51.465 € de desperfectos, con un saldo acreedor de 5.501,38 €. Descartaba el informe pericial de Doña Paula , por estimar que se había atenido en sus mediciones a las facilitadas por la Dirección facultativa, cuando resulta que esta nunca las suscribió, y cuando ella misma entra en contradicción, pues calcula el coste con las certificaciones no suscritas y el Arquitecto Sr Ricardo indicó que su contenido no se ajustaba a la obra realmente ejecutada, habiéndoselas dado la constructora. En cambio el Sr Fausto las hace en la propia finca, y por ello de mantenerse la sentencia, se incurriría en enriquecimiento injusto. Indicaba también que la constructora le estaba reclamando como precio de la obra, 1.386.801,94 €, más allá de lo que era justo, teniendo en cuenta que el placado exterior interior lo pagó la apelante y que se aprovechó parte de la construcción preexistente., como consta probado en el otro juicio ordinario y se aportó copia junto al escrito de 20 de Febrero de 2003, admitido como documental de nueva noticia, y en tal Juzgado se ha admitido nueva prueba pericial para determinar el coste real de la obra.

Denunciaba también valoración no correcta de la prueba, pues frente al peritaje impugnado de Doña Paula , el Sr Fausto puso de manifiesto la existencia de deficiencias: línea subterránea de iluminación del jardín. Doña Paula se limitó a decir que había sido anulada, pero no extendió una línea sobre la superficie del terreno para ver si la subterránea presentaba deficiencias y no es pertinente la reclamación de la partida , ya que la apelante no tiene iluminación en el jardín. Que Doña Paula admitió la recepción de documentación de la constructora, sin canalizarla a través del Juzgado, y no concluye certeramente haber descontado partidas de otras obras, y desdeña el informe del Sr Fausto , y del Ingeniero especialista en elevadores, Don Iván , que señala defectos se diseño y ejecución en las celosías batientes.

SEGUNDO.-El art. 1597 CC prevé un caso de acción directa de los que ponen su trabajo y materiales en una obra, objeto de contrato de obra por precio alzado, frente al comitente o dueño de la obra, hasta la cantidad que éste deba al contratista; por tanto, habiendo una relación jurídica entre el dueño de la obra y el contratista y otra distinta entre éste y «los que ponen su trabajo y materiales», según dicción de dicho art. 1597, se le concede a éstos acción directa contra el primero, constituyendo una excepción al principio de relatividad del contrato que proclama el art. 1257 CC ; así lo expresa la sentencia de 29 Oct. 1987 . La acción directa no es otra cosa que la acción que tiene el acreedor para reclamar del deudor de su deudor lo que importa a la satisfacción de su crédito. Es un eficaz medio de protección del crédito y, tal como dice la S 29 Abr. 1991, una verdadera medida de ejecución y medio de pago al acreedor, y lo confirma la SS de 2 de Julio de 1997 .

Continúa expresando que la realidad muestra la importancia práctica y la trascendencia económica de la dispersión de los trabajos que se produce en los contratos de obra, a través de la figura jurídica de la subcontratación; los grandes contratos de obra, muchas veces contratos cuyo «dueño de la obra» o comitente es una entidad pública, se conciertan con contratistas que celebran subcontratos parciales, los subcontratistas a su vez, celebran nuevos subcontratos y puede llegarse a la aplicación de la acción directa del art. 1597 CC con un planteamiento muy distinto al que se enfrentó el CC del año 1889 que, en este punto, reproduce prácticamente lo que decía el art. 1538 del Proyecto del CC de 1851.

La jurisprudencia, en su función esencial de complementar el ordenamiento jurídico, tal como dispone el art. 1.6 CC no ha quedado ni debe quedar ajena a la evolución de la realidad, sino que debe interpretar las normas de acuerdo con la realidad social, tal como ordena el art. 3.1 CC . En este sentido, una interpretación progresiva y adecuada a dicha realidad social, hace interpretar el art. 1597 CC en los siguientes extremos:

Primero: El tercero a quien el art. 1597 explícitamente le concede la acción directa es a los terceros que ponen su trabajo y materiales. Se interpreta como tercero que interviene en el contrato de obra poniendo trabajo o material o también, como subcontratista. Lo cual ya lo han aclarado sentencias anteriores, como las de 15 Mar. 1990 , 29 Abr. 1991 (que emplea la expresión «subempresarios ») y 11 Oct. 1994 .

Segundo: La acción directa la concede el art. 1597 al tercero frente al dueño de la obra, pero la razón de ser de esta norma y su fundamento (que, como dice la S 11 Oct. 1994 es: razones de equidad, evitar el enriquecimiento injusto, derecho a manera de refacción, especie de subrogación general derivada del principio de que «el deudor de mi deudor es también deudor mío», etc.) hacen que alcance también a los contratistas anteriores; es decir, si el dueño de la obra celebra contrato de obra con un contratista, éste subcontrata y éste a otro, etc., cualquiera de los subcontratistas tiene la acción directa frente al dueño de la obra, frente al contratista y frente a un subcontratista anterior.

Tercero: Cuando se ejercita la acción directa, en general y en esta concreta del art. 1597 CC , no se excluye la reclamación al deudor directo, y en tal caso la responsabilidad de ambos es solidaria. Así lo han admitido, para la acción directa del art. 1597, las SS 29 Abr. 1991 y 11 Oct. 1994 .

Cuarto: Uno de los presupuestos de la presente acción directa que conforma el contenido de la misma es la cantidad que el dueño de la obra (o contratista anterior) deba al contratista (o subcontratista anterior). En principio, aplicando la doctrina de la carga de la prueba, si no se prueba, debería sufrir las consecuencias de la falta de la prueba el demandante que ejercita la acción directa. Pero a éste le puede ser imposible tal prueba, pues no conoce ni puede conocer las relaciones internas entre uno y otro; por el contrario, el demandado sí tiene en sus manos la sencilla prueba de lo que ha pagado o si ha pagado totalmente lo debido a su contratista y, por tanto, que no concurre tal presupuesto. En consecuencia, se invierte la carga de la prueba y es el dueño de la obra (o el contratista anterior) el que sufre las consecuencias de la falta de prueba de que ha pagado y, por tanto, de que no concurre este presupuesto. Sentencia del T Supremo de 14 de Octubre de 2010 .

En relación al artc 1597 de la LEC, considera que la obra no se contrató a precio alzado. Así el Sr Fausto manifestó que se hizo por presupuesto, y modificaciones y adicionales se facturaron por administración, si bien con precios unitarios establecidos, y también dijeron que con presupuesto Doña Paula , la Dirección facultativa, el legal representante y su administrativo Don Alberto , la demandada y también los industriales subcontratados lo fueron por presupuesto y también prueba de que así fue, es el contrato de ejecución que se dice se hará bajo presupuesto, los aportados por la constructora, la no contratación por la constructora de ningún industrial y la voluntad de la apelante de conocer el coste de las obras, cosa distinta de la profesionalidad de la constructora para elaborar los presupuestos, falta de seguimiento y control, retrasos e impagos a los subcontratados. Las modificaciones y trabajos adicionales no comportan anular ningún contrato, ni presupuesto, ello motivó que como concretó la Dirección Facultativa, la constructora y apelante convinieran a terminar la obra en 750.000 €. Finalmente indicó que , siendo varios los profesionales no pagados, aun cuando se estimase era de aplicación el artc 1597 C.C, sólo procedería pagar un porcentaje de lo no pagado, pues de lo contrario podría pagar doble , produciéndose un enriquecimiento injusto.

Como destaca la doctrina, dando por supuesto que la acción directa 'ex artículo 1597 ' beneficia a los subcontratistas, lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra. El artículo 1597 habla de 'obra ajustada alzadamente', por lo que podría pensarse que sólo cuando se trate de una obra por ajuste o a tanto alzado tiene aplicación el artículo 1597; no obstante lo cual, el requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar.

La Audiencia ha reiterado a tal respecto los argumentos de la sentencia de primera instancia. Allí se decía, con cita de las sentencias de esta Sala, de 11 junio 1928 , 24 diciembre 1980 y 22 diciembre 1992 , que la exigencia de precio alzado responde a la necesidad de «fijar un punto de partida en las responsabilidades del propietario y un fondo de disponibilidad y derechos del contratista, susceptible de ser aprovechado por los titulares de la acción directa, en tanto y cuanto se verifica el suministro, no se recibe su importe y no se pague tal precio alzado por el propietario», lo que se encuentra en relación con razones de seguridad jurídica buscando a través de la determinación inicial del precio, que la garantía que supone esta acción para los terceros acreedores sea cierta y eficaz; y se concluía en la concurrencia del requisito cuando se da esa condición de fijeza del precio concertado por la obra principal, bien porque se haya ajustado a un tanto alzado la totalidad del trabajo proyectado, bien porque el precio se determine por unidades de obra cuando también se hayan indicado el número de dichas unidades, pues en ambos casos es posible conocer 'a priori' la cantidad a que se eleva el precio. La Audiencia insiste en el mismo sentido afirmando que « debe calificarse el contrato como de precio alzado cuando, sin perjuicio de los sistemas contables de presupuestación, facturación y control de mediciones en 'unidades', lo que se encarga es una obra completa, compleja, con posible precio unitario de algunas partidas pero cómputo total global (aunque dicho cómputo se someta a comprobaciones). Debe concluirse, por tanto, que no se ha establecido el precio de la obra por unidad de medida o pieza sino un presupuesto completo y cerrado (con indicación de cantidades), en razón de las 'partidas' y sometido a controles de cantidad y cantidad, como ocurre en el supuesto enjuiciado ».

Por ello consideramos que no hay méritos para sustituir la decisión del Juez, pues frente a sus razonamientos ampliamente expuestos en el fundamento cuarto, sólo se indica que se hizo bajo presupuestos, mas la obra se encargó de forma completa, si quiera se someta a comprobaciones, y que existieran varios presupuestos, se justifica en las ampliaciones y modificaciones, lo que no desvirtuaría el pacto de precio alzado, como tampoco la forma de financiación.

TERCERO.-Expresamos en nuestro reciente Auto de 3 de Junio de 2014, en que resolvíamos la prejudicialidad, en el Razonamiento Tercero 'Igual suerte desestimatoria debe tener la petición de suspensión por prejudicialidad, pues nos encontramos ante supuesto parecido que en igual forma negativa resuelve el T.Supremo en su SS de 25 de Febrero de 2014 , ya que el crédito por la obra , menos los defectos seguiría siendo superior. Y así, aun cuando se prescindiera del informe pericial de Doña Paula y nos atuviéramos a la pericial del Sr Fausto y escrito del Sr Amador , y a la cantidad que el propio demandado dice haber abonado, debiendo adicionar a aquellas el IVA, existe en ambos casos una diferencia muy superior a lo reclamado en la demanda origen de las actuaciones, como se plasma en los cálculos de Instalaciones J.M Ibañez. Es más aun en el mejor de los casos, y aun cuando no se concretara cantidad alguna en la reconvención, ni si quiera con las indemnizaciones por retrasos que cuantifica Don Amador se hubiera abonado toda la obra, según sus periciales e IVA. Sólo añadir que tampoco se concreta pago alguno que se haya efectuado a otros subcontratados.'

Ello que ahora se reproduce, comporta que tampoco se acojan los restantes motivos, basados en la infracción del artc 218 o error en la valoración de la prueba, pues lo trascendente en este litigio es que aun con los cálculos de la pericial demandada , y escrito Don Amador se adeudaría cantidad superior a la reclamada por el instalador, y será en el otro litigio en el que se concretarán y se dilucidarán el importe de lo ejecutado y lo pagado, y no en este , en que lo pedido y causa de pedir es diferente, siendo tanto la constructora y promotora demandadas, y en el que se tendrá obviamente que descontar la cantidad aquí objeto de condena.

Finalmente, consideramos que tampoco hay prueba bastante de que lo realizado por el demandante se hiciera erróneamente, la recurrente contrasta los peritajes de Doña Paula y Fausto , mas lo cierto es que en el que se unió para resolver la prejudicialidad no aparece defecto alguno de instalación ( folio 88 dictámen Don Amador ), por lo que concluimos que la sentencia debe ser íntegramente confirmada.

CUARTO.-El rechazo del recurso comporta que se impongan a la apelante las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Dª Araceli , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Sabadell, en los autos de juicio ordinario 1515-2009, de fecha 28 de Febrero de 2013, debemos confirmar y confirmamosel fallo de dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.