Sentencia Civil Nº 295/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 463/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 463/2014

Procedimiento ordinario 433/2012

Juzgado Primera Instancia 2 Figueres

SENTENCIA Nº 295/2014

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort de Aguiar

En Girona, veintiocho de octubre de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 463/2014, en el que ha sido parte apelante D. Juan Manuel , representada esta por la Procuradora Dª. IMMACULADA BIOSCA BOADA, y dirigida por la Letrada Dª. Margaux de Brouwer; y como parte apelada Dª. Ángela , representada por el Procurador D. FELIPE LUIS FERNANDEZ CUADROS, y dirigida por la Letrada Dª. Susanna De Torre Coma.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado Primera Instancia 2 Figueres, en los autos nº 433/2012, seguidos a instancias de Dña. Ángela , representada por el Procurador D. FELIPE LUIS FERNANDEZ CUADROS y bajo la dirección de la Letrada Dª. Susanna De Torre Coma, contra D. Juan Manuel , representado por la Procuradora Dª. IMMACULADA BIOSCA BOADA, bajo la dirección de la Letrada Dª. Margaux de Brouwer, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' DECISIÓ: Estimant la demanda interposada pel procurador Sr. Felipe Luis Fernandez Cuadros, en nom i representació de Doña. Ángela contra Don. Juan Manuel , disposo la privació de la patria potestat Don. Juan Manuel respecte la menor Gabriela i reconèixer-la únicament a favor del progenitor matern ' .

SEGUNDO:La relacionada sentencia de fecha 6/6/14 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Núria Lefort de Aguiar .

Fundamentos

Primero.- Antecedentes.

Se interpone recurso de apelación por don Juan Manuel contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Figueres en los autos de Procedimiento Ordinario 433/2012, que estimó la demanda presentada frente a él por doña Ángela en la que solicitó que fuera privado de la patria potestad respecto de la hija común de los litigantes, Gabriela .

El apelante, no inidca si funda el recurso en error de derecho o de valoración de la prueba, reitera lo que ya expuso en el plenario, en resumen que desde que se quedó sin trabajo tuvo que trasladarse a Arcos de la Frontera, en la provincia de Cádiz, y que si a partir de ese momento había incumplió el régimen de visitas establecido en sentencia y la obligación de contribuir a los alimentos de su hija, no se trató de un incumplimiento voluntario, sino debido a las circunstancias. Con base en este razonamiento solicita la revocación de la sentencia recurrida.

La apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

Segundo.-Incumplimiento del apelante de sus obligaciones en relación con su hija Gabriela .

De la prueba practicada ha resultado probado que desde el año 2005 el hoy apelante no ha tenido contacto con su hija Gabriela ni ha cumplido con la obligación de contribuir a los alimentos.

El apelante no discute que así ha sido, sino que argumenta el apelante que ello no es motivo bastante para la privación de la patria potestad porque dicho incumplimiento no ha sido voluntario, sino motivado por las circunstancias laborales. Concretamente, al haber perdido su trabajo dejó de residir en Girona trasladándose al domicilio de su madre sito en Arcos de la Frontera, provincia de Cádiz, en donde sigue residiendo en la actualidad. Manifiesta también que durante estos años su situación laboral no ha variado, por lo que su precaria situación económica no le ha permitido contribuir a los alimentos de su hija. Termina por manifestar que ninguna de estas circunstancias han sido voluntarias.

Sin poner en duda que el apelante cambiara de domicilio y lo hiciera por razón de la falta de trabajo, lo cierto es que tal circunstancia, si bien pudo dificultar que siguiera manteniendo relación con su hija Gabriela , no puede justificar que dejara absolutamente de relacionarse con ella, del mismo modo que la falta de trabajo tampoco justifica que no haya contribuido en modo alguno a su manutención durante estos años. No ha acreditado que no tuviera ingreso alguno. Pero lo cierto es que, ante la modficiación de circunstancias que según refiere tuvo lugar, debió y pudo instar la modificación de medidas a fin de que se estableciera un régimen de visitas y se fijara el importe de la pensión ajustado a lanueva situación. El apelante afirma que intentó mantener relación con su hija, pero que la apelada se lo impidió. Lo cierto es que tampoco ha probado este hecho. Con posterioridad a la interposición de la demanda tampoco ha hecho nada por retomar la relación con su hija. En definitiva es preciso concluir que el incumplimiento del apelante de las obligaciones para con su hija, si bien inicialmente pudo venir motivado por razones laborales, lo cierto es que se mantuvo en el tiempo de forma grave y reiterada sin que el apelante le pusiera remedio.

La consecuencia jurídica de los hechos alegados ha de ser la privación de la patria potestad. Así hemos tenido ocasión de señalarlo en múltiples sentencias, por todas la de 24 de julio de 2013 (rollo 355/2013), 'El Tribunal Supremo es claro cuando establece que la privación de la patria potestad no debe fundamentarse en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha institución, sino en el interés del hijo. Así, en sentencia de 24 de abril del año 2000 , que se cita en al sentencia, dijo que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2 ). Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño.' (En similar sentido, sentencia de 22-3-1999 ).Lógicamente, el incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad es el presupuesto para poder acordar la privación de la misma, pero su concurrencia no debe llevar necesariamente a ello, sino que es preciso apreciar que es lo más beneficioso para el hijo.'

Hay que decir, como recoge la sentencia antes citada, que para acordar la privación de la patria potestad no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno- filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción, en atención a las circunstancias concurrentes, resulte ser lo más adecuado y conveniente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige:

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Aplicando ello al supuesto enjuiciado es necesario señalar que se constata la concurrencia de circunstancias graves y suficientes para acordar la privación de la patria potestad, toda vez que de lo actuado se desprende la absoluta dejación por el padre de los deberes más elementales para con su hija desde el año 2005, eludiendo no sólo el deber natural y jurídico de atender en la medida de sus posibilidades las necesidades económica de ésta, sino incluso los más elementales cuidados. Si Gabriela no se encuentra en situación de desamparo no es, desde luego, porque su padre se haya preocupado mínimamente de ella, sino porque la madre se encarga de atender a sus necesidades.

Aunque, como señalábamos en la sentencia mencionada, en principio podría parecer que la atribución del ejercicio exclusivo de la potestad parental a la madre resultaría suficiente, sin que la privación aporte beneficio alguno al menor, cuya situación se mantendría inalterada pues seguiría bajo el cuidado de la madre. Ello no es del todo cierto, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 236.8 del CCC, la potestad parental debe ejercerse conjuntamente por ambos titulares o por uno de ellos con el consentimiento del otro, y aunque en determinados casos el ejercicio puede efectuarse por uno sólo de los progenitores, cuando se trata de actos de administración extraordinaria o cuando afecta a cuestiones personales del hijo de especial relevancia, el ejercicio debe ser conjunto. Si ello es así se pueden plantaer graves disfunciones y perjuicios para el menor si, como ocurre en el presente caso, uno de los padres se despreocupa totalmente, mostrando nulo interés en su situación, causando con ello graves dificultades a la apelante en el ejercicio de la potestad parental.

Por todo lo expuesto, es preciso concluir que el manteniento de la titularidad conjunta de la patria potestad a favor de un progenitor, cuando éste no cumple sus funciones, resulta perjudicial para Gabriela . Por ello lo más adecuado a su interés es atribuir a la madre la titularidad exclusiva de la potestad parental, para que, a su vez, la pueda ejercer de forma también exclusiva.

Cierto es, y así lo ha establecido en varias ocasiones esta Sala, que la privación de la potestad parental no procede cuando el interés del menor pueda salvarguardarse con el ejercicio exclusivo por uno de los progenitores, pero ello tiene sentido cuando se constata que el progenitor privado de su ejercicio puede recuperarlo en un plazo medio de tiempo, ya sea porque se ha iniciado una relación entre el progenitor y el hijo, ya porque ha desaparecido o está próxima a desaparecer la causa que imposibilitaba el ejercicio de la potestad por el progenitor incumplidor, así como en aquellos casos en que se vislumbra un deseo de cumplir con las funciones parentales. Pero nada de eso ocurre en este caso. El padre no ha demostrado el más mínimo interés respecto de su hija hasta que se inició el presente procedimiento y aún después de eso, su interés es más aparente que real. No se constata que por parte del padre exista, al menos en este momento, posibilidad alguna de reanudar la relación padre hija. Todo ello aconseja, por ser lo más conveniente para la menor atribuir la titularidad de la potestad parental de forma exclusiva a la madre.

Tercero.- Costas.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponer al apelante las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimarel recurso de apelación formulado por Don Juan Manuel contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Figueres en los autos de Procedimiento Ordinario 433/2012 y confirmar íntegramentela misma imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Núria Lefort de Aguiar, celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.