Sentencia Civil Nº 295/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 1006/2012 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0016728

Recurso de Apelación 1006/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 478/2011

DEMANDANTE/APELADO:BANCO DE SANTANDER, S.A. (antes BANESTO)

PROCURADOR: Dña. LEONOR MARIA GUILLEN CASADO

DEMANDADO/APELANTE:INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MOSTOLES, S. A.

PROCURADOR: Dña. PALOMA THOMAS DE CARRANZA MENDEZ DE VIGO

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 295

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D./Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a once de junio de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 478/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Móstoles, a los que ha correspondido el Rollo nº 1006/12, en los que aparece como demandante-apelado BANCO DE SANTANDER, S.A., (antes BANESTO) representado por la Procuradora Dña. Leonor María Guillén Casado, y como demandado-apelante INSTITUTO MUNICIPAL DE SUELO DE MOSTOLES, S.A., representado por la Procuradora Dña. Paloma Thomas de Carranza Méndez de Vigo, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Móstoles, se dictó sentencia con fecha 31 de Julio de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Estimando en parte la demanda formulada por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guillén Casado, contra INSTITUTO MUNICIPAL DEL SUELO DE MÓSTOLES, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Galey Zafora, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS SESENTA MIL TRESCIENTOS NUEVE EUROS Y OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.760.309,87) de principal, cantidad que devengará el interés previsto en la Ley 3/2004 en la forma y desde la fecha indicada en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución hasta su completo pago. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad demandada se interpuso recurso de apelación contra la misma, así como contra el Auto de 11 de Octubre de 2011 que inadmitió la reconvención, siendo admitidos dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y tras diversas vicisitudes se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 28 de Mayo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los términos en que quedó planteado este proceso, sucintamente expuestos, son los siguientes:

La entidad demandante (BANESTO, hoy sustituida por BANCO DE SANTANDER, aunque nos referiremos a ella con su primera denominación), reclama de la demandada, INSTITUTO MUNICIPAL DEL SUELO DE MÓSTOLES (en adelante IMS) la cantidad de 1.760,309,87 euros, más intereses, alegando como título justificador la cesión del crédito que tenía para con dicho Instituto la entidad FERCABER, crédito derivado a su vez de lo que se denomina la certificación nº 23 de la obra ejecutada por ésta por mandato de IMS, que dio lugar a la factura NUM000 , cesión que se operó en virtud de la póliza de descuento y anticipo de créditos mercantiles que tenían concertada la constructora y la entidad bancaria. Junto a tal cesión, hace hincapié la demandante en la 'toma de razón' que afirma haber sido estampada y firmada por el representante legal de la demandada, lo que, a juicio de la demandante, dota al endoso o cesión de un carácter abstracto, haciendo inoponible cualquier excepción que pudiera estar basada en hechos anteriores a la toma de razón.

La demandada se opuso a la demanda, negando, por un lado, la validez de la factura que se endosa, la del propio endoso, y negando la exigibilidad del crédito reclamado. Además interpuso reconvención tanto contra BANESTO como contra FERCABER para obtener la declaración de nulidad de la factura NUM000 .

Tal reconvención fue inadmitida, siendo recurrida la inadmisión por la reconviniente, dictando la Juez de Primera Instancia Auto de fecha 11 de octubre de 2.011 por el que desestimó la reconvención.

En la audiencia previa se desestimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Finalmente se dictó sentencia por la que se estimó parcialmente la demanda, en cuanto únicamente se apreciaba un día inicial de devengo de los intereses distinto del propuesto por la demandante, pero reconociendo el crédito, en cuanto a su principal, a favor de la demandante y con cargo a la demandada.

Esta recurre en apelación tanto el Auto desestimatorio de la reposición intentada contra la inadmisión de la reconvención, como contra la desestimación del litisconsorcio, como, en fin, contra la sentencia, solicitando, ante todo, la nulidad de actuaciones con retroacción al momento en que debió de ser admitida la reconvención, y, subsidiariamente, la desestimación de la demanda.

Los recursos fueron impugnados por la demandante.

SEGUNDO.-Tal exposición preliminar es suficiente para poder examinar la impugnación de las resoluciones que inadmitieron la reconvención.

Y, en este sentido, el recurso contra tales resoluciones debe ser desestimado.

En efecto, la reconvención implica, necesariamente, el aumento del objeto procesal, de manera que, mediante aquélla, el demandado deduce una pretensión independiente y autónoma frente al inicial demandante, de modo que el proceso se integra, a partir de ese momento, con las pretensiones entrecruzadas.

Si, mediante la reconvención, no se logra, por no ser apto su objeto, ese incremento, no resultaría admisible, sencillamente porque no se compaginaría el fin propuesto por el autor del acto con el que la Ley le asigna. Y no debe olvidarse que los actos procesales están sujetos a una causa típica, expresada de manera explícita o implícita en la Ley, de manera que las partes no pueden alterarla.

Esta es, expresada de otra forma, la razón determinante que llevó a la Juez de Primera Instancia a inadmitir la reconvención, porque ciertamente la nulidad de la factura aludida ya se había opuesto como excepción de fondo o defensa por la demandada frente a la pretensión actora.

Es cierto que no pocas consecuencias jurídicas derivadas de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, pueden tanto oponerse como defensa frente a una pretensión, como integrar, a su vez, una pretensión independiente.

Mas cuando se trata de hacer valer aquellas consecuencias a través de una acción meramente declarativa, ha de cumplir los requisitos que definen esa clase de pretensiones, que son presupuestos de su admisibilidad.

TERCERO.-Mediante la acción meramente declarativa se pretende conseguir la certeza sobre la existencia o inexistencia de un determinado hecho, acto, negocio o situación con relevancia jurídica.

Por eso tiene una eficacia limitada a la sola declaración, sin posibilidad alguna de ejecución, produciendo sus efectos ex tunc, esto es, desde que efectivamente se produjera o se extinguiera el que sea el objeto de la declaración.

Mas como esa creación o extinción se ha producido fuera del proceso, sólo es admisible la acción declarativa cuando el titular justifica un interés específico en la declaración.

Si tal interés queda ya cubierto por otra vía, la acción merodeclarativa no estaría justificada.

Y eso es lo que ocurre en este caso.

La demandada tiene cubierto su interés con la oposición, pues si se considerase nula la factura (más bien, el negocio jurídico que a su través se vislumbra), se vería absuelta de la demanda, sin ninguna otra repercusión en su patrimonio.

Por lo demás, así lo viene a reconocer al fundamentar su recurso de reposición, al decir que 'esa parte compartiría el fundamento y decisión adoptada por el Juzgado y no hubiera formulado reconvención, si la factura cuya nulidad se insta hubiera sido emitida por la mercantil demandante BANESTO, y no por un tercero, en este caso FERCABER'.

Así pues, la verdadera intención y propósito de la reconvención es lograr la entrada en el proceso de la que aparece como cedente del crédito.

Ahora bien, con independencia de que siempre le quedó a salvo a la demandada la posibilidad de instar un proceso contra ésta y la ahora demandante sosteniendo la inexistencia del crédito objeto de la cesión, que le fue extrajudicialmente reclamado de manera reiterada, no es preciso, en este proceso la entrada de la cedente, quedándole a la demandada incólumes sus posibilidades de defensa.

CUARTO.-En efecto, la forma en que se propone la reconvención está, en la propia concepción de la demandada, ligada a la posible existencia de un litisconsorcio necesario para poder obtener la declaración de nulidad de la factura.

Ahora bien, se ha de hacer una primera precisión. La factura, en sí, no es un acto jurídico, al menos autónomo o independiente, sino expresión de un crédito que el emisor de la misma afirma tener frente a aquel a quien se la remite. En realidad, es el concepto real por el que se factura el expresivo del crédito. Por tanto, la única discusión jurídicamente admisible es si existe o no el crédito que se afirma cedido, y en base al cual reclama la demandante.

Dicho esto, y prescindiendo por ahora de la posible eficacia y significado de la denominada 'toma de razón', cuando se cede un crédito, al deudor cedido le es irrelevante tal negocio jurídico que justifica la cesión. Únicamente, se tutela un interés específico del cedido en el caso de que el crédito tenga la consideración de litigioso ( artículo 1.535 del Código Civil ) y ello no tanto porque se trate de negar la eficacia plena de la cesión, sino para evitar conductas inmorales de especulación con créditos sujetos ya a su exigencia judicial.

Pero, no siendo litigioso el crédito al tiempo de su cesión, no se requiere ni el consentimiento ni aun siquiera el conocimiento del deudor, y por ello, éste se puede defender frente al cedente de la misma manera que se hubiera podido defender frente al cedente, es decir, de la misma manera que si no hubiera existido la cesión.

Si en el proceso entre cesionario y deudor se llega a la conclusión de que el crédito no existió, o que, existiendo, era por menor importe, es una declaración que, en principio, ni aprovecha ni perjudica al cedente, contra el cual, en base a la relación interna que haya mediado entre él y el cesionario, se le podrá reclamar o no por éste, y defenderse aquél frente a tal reclamación. En suma, cuando hay cesión de crédito van en paralelo dos relaciones jurídicas: la inicial, entre deudor y acreedor, de la que nace el crédito cedido, y la interna entre cedente y cesionario, en virtud del negocio jurídico que justifica entre ellos la cesión, que tienen una disciplina jurídica diferente.

QUINTO.-El fundamento de litisconsorcio está como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, y ahora proclama con toda corrección técnica el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la inescindibilidad de la relación jurídica deducida en juicio.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.011 recuerda la invariada doctrina jurisprudencial, al respecto, diciendo: 'Como esta Sala ha declarado, entre las más recientes, en sentencia nº 670/2010, de 4 noviembre (Rec. 422/2007 ), para que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que, como sostiene la sentencia 266/2010, de 4 mayo , con cita de las de 16 diciembre 1986 , 28 diciembre 1998 y 28 junio 2006 «se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor»; y añade lo siguiente: 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario , que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa...», matizando, en la Sentencia de 18 de mayo de 2.011 que 'cuando la doctrina jurisprudencial en relación con la figura del litisconsorcio pasivo necesario se refiere a que los terceros no llamados al proceso puedan resultar afectados por lo fallado en el mismo , está aludiendo a una afectación negativa pues, si la afectación fuera positiva (...) carece de sentido sostener la necesidad de demandar a dicho tercero que ningún interés habría de tener para formular cualquier oposición'.

Anteriormente, en Sentencia de 12 de marzo de 2.007, la Sala Primera del Tribunal Supremo , ya expuso que la figura del litisconsorcio pasivo necesario.... tiene un fundamento diverso, que se encuentra en el carácter inescindible de la relación material, conforme a la cual debe constituirse la relación procesal, en la eficacia de la sentencia, y, en particular, en los efectos ejecutivos y de cosa juzgada, y, en fin, en la necesidad de evitar fallos contradictorios, siempre, además, bajo los dictados del principio de audiencia bilateral, que impide que nadie pueda ser condenado, sin ser previamente oído en un proceso contradictorio, donde pueda ejercitar en toda su dimensión sus derechos de defensa.

Conforme a lo expuesto en el anterior fundamento de esta resolución, no existe esa inescindibilidad, bastando, para satisfacer el interés objetivamente tutelable de la demandada, el examen de la nulidad, por las diversas causas que expone en su contestación, como defensa frente a la pretensión.

Procede, por tanto, desestimar los recursos contra el Auto que inadmitió la reconvención y contra la decisión por la que no se aprecia el litisconsorcio pasivo necesario (apartado 2 del escrito de recurso).

SEXTO.-Como última cuestión procesal denuncia la apelante la aportación incompleta del documento 7 de la demanda, lo que infringiría el artículo 265.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y determinaría la desestimación de l demanda.

El motivo es absolutamente rechazable, por cuanto:

1º la omisión no fue denunciada en la contestación a efectos de que se suspendiera el plazo para presentar ese escrito.

2º tal omisión quedó subsanada en la audiencia previa.

3º la omisión del documento nunca conllevaría la desestimación de la demanda, pues no es un requisito de admisibilidad de la misma.

4º finalmente, y como antes hemos dicho, la relación jurídica entre cedente y cesionario es irrelevante para el cedido.

SÉPTIMO.-Para examinar el fondo del asunto, y tomando en consideración el carácter ordinario del recurso de apelación que permite la íntegra revisión del objeto procesal, tanto en su vertiente fáctica como jurídica, y habida cuenta además que en el recurso de la demandada se reitera todo el contenido de su oposición, estimamos preferible, para una mejor sistemática de esta sentencia, exponer los hechos que, a nuestro juicio, están probados.

Para ello, se ha examinado la grabación del acto del juicio así como la profusa prueba documental aportada tanto con los escritos alegatorios como posteriormente, si bien excluyendo, como es obvio, los documentos rechazados en esta segunda instancia (Auto de 4 de febrero de 2.013).

Y también para mayor claridad, comenzaremos exponiendo aquellos hechos sobre los que ninguna duda, ni siquiera en línea de principio, puede haber (los que recogemos en el primer apartado) y los que quedan probados por los distintos medios aportados al proceso (los recogidos en los restantes apartados).

Son los siguientes:

a) Como antecedentes:

1º La concertación entre FERCABER e IMS que tenía por objeto la construcción de 148 viviendas (Promoción 3834),

2º La emisión de hasta veintidós certificaciones, que fueron pagadas por IMS sin reparo alguno, la mayoría de las cuales fueron endosadas a BANESTO y percibidas por éste, y otras a otras entidades bancarias, que igualmente resultaron pagadas.

3º En ninguna de esas veintidós certificaciones se recurrió a la toma de razón, siendo presentadas en el IMS y éste, tras su tramitación interna, las fue haciendo efectivas.

4º La existencia de una póliza de descuento o anticipo de créditos mercantiles entre FERCABER y BANESTO, en cuyo marco se endosaron o cedieron la mayoría de las certificaciones a que se hace anterior referencia.

b) En relación al crédito reclamado en este proceso:

1º La preparación por FERCABER de la liquidación final de la obra, de la que, según ella, se derivaba un crédito de 1.709.038,71 euros, que con el IVA al 7%, ascendía a un total de 1.760.309,87 euros (conjunto documental aportado por la administración concursal de FERCABER -folios 1071 y siguientes).

2º La emisión de una factura (la nº NUM000 ) por ese importe, dándole como concepto CERTIFICACIÓN Nº 23, con fecha 12 de marzo de 2.008, presentada al IMS en fecha 17 del mismo mes y año. Es el documento nº 5 de la demanda, y de él se extrae la estampación de esta última fecha en la parte superior derecha y del sello del IMS en la esquina inferior derecha. Esta presentación se acredita igualmente por el conjunto documental aportado por la administración concursal de FERCABER, cuya custodia impediente aleja toda sospecha sobre la autenticidad de tal documentación.

Conviene precisar que la referida CERTIFICACIÓN nº 23 no llegó a existir como tal, esto es con aprobación de la Dirección Facultativa y de la propiedad, sino que en realidad se refería a la propuesta de liquidación final que hacía la constructora.

3º La cesión del crédito a que aludía tal factura, efectuado por FERCABER a BANESTO el 14 de marzo de 2.008 (documento nº 10 de la demanda) y que motivó el correspondiente ingreso en la cuenta de FERCABER con efecto 18 de marzo.

4º La notificación de la cesión efectuada el 26 de noviembre de 2.008 por BANESTO, concretamente por una empleada llamada Fátima , poniendo el que era y es contable de IMS, Don Maximiliano , en esa fecha el recibí y estampando su firma en el anverso (documento nº 10 de la demanda).

5º La presentación en el IMS en esa misma fecha y por la misma empleada de BANESTO del ejemplar original de la factura NUM000 , en cuyo reverso constaba la cesión o endoso, siendo devuelto al Banco, en fecha posterior no determinada, con, al menos, la firma en el dorso, parte inferior derecha, del que era y es Gerente del IMS y representante legal de dicho Instituto.

Bajo la firma consta la siguiente leyenda 'Toma de Razón del presente endoso a favor de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., Certif. nº 23 de las obras de Construcción de 148 viviendas v.p.p. PAU 4 en Móstoles. Importe 1.760.309,87.- Euros'.

Este texto fue puesto por la empleada del Banco Doña Reyes , afirmando que eso lo hizo antes de dejar el original de la factura en el IMS.

El día antes de su presentación en el IMS, el documento fue presentado en la Notaría de Don Miguel Ángel Rodríguez García, obteniendo el Banco una copia autenticada del mismo, en cuyo momento lo único que faltaba era la leyenda de toma de razón y la firma de Don Carlos José .

c) Reclamaciones posteriores

Una vez el documento en poder del Banco, con la firma del Gerente del IMS, y ante el impago del crédito,

1º Se requirió telefónicamente al IMS el pago, en junio de 2.009 y se reiteró el 7 de septiembre de dicho año, con remisión de la factura en la que constaba el endoso o cesión y la toma de razón, según se deduce de las manifestaciones del Gerente del IMS efectuadas en el acta notarial de 1 de febrero de 2.010 (documento 12 de la demanda).

2º En esa fecha de 1 de febrero de 2.010, y por ese conducto, Don Carlos José manifestaba que 'no teniendo conciencia de que el requirente haya firmado dicha toma de razón' y no correspondiéndose las factura con ninguna recibida en el IMS, no existiendo la certificación nº 23, reconocía que la deuda con FERCABER ascendía a 429.483,89 euros, y requería la exhibición del original, la realización de un prueba pericial caligráfica sobre la toma de razón, además de la aportación de otros extremos como fecha de contabilización de la toma de razón, las identificación de la persona que obtuvo esa firma, la de la persona que firmó el endoso por FERCABER y la fecha en que BANESTO tuvo conocimiento de la declaración de concurso de la constructora.

3º El requerimiento fue contestado por BANESTO el 4 de febrero, accediendo a la exhibición, con fines periciales caligráficos, de la factura en que constaba la toma de razón, siendo efectivamente examinada por la perito grafóloga Doña Camila , según declaró ésta en juicio.

4º El 1 de diciembre de 2.010, Don Carlos José vuelve a requerir notarialmente a BANESTO, reclamándole la exhibición de otra documentación para poder completar el dictamen pericial grafológico. El requerimiento fue contestado el 3 de dicho mes y año, accediendo a la nueva exhibición documental, señalando para ello el 14 de diciembre, y en cuanto al resto de cuestiones, al no afectar a la prueba caligráfica, se denegó la contestación, si bien se reiteraba que una vez se dispusiera del dictamen pericial se le hiciera llegar un copia (documento 13 de la demanda).

5º El 14 de diciembre no compareció la perito, levantándose acta notarial (documento 15 de la demanda).

6º El 28 de diciembre de 2.010, el IMS remitió a BANESTO burofax , en el que se decía que la contestación al requerimiento notarial de 1 de diciembre le había llegado tardíamente, y proponía nuevas fechas en enero de 2.011 para el examen pericial del documento cuestionado (documento 30 de la contestación). No hubo respuesta, interponiéndose la demanda en fecha 23 de marzo de 2.011.

d) Negociaciones entre IMS y FERCABER para la fijación del saldo o liquidación final del precio de la obra:

Un vez presentada por FERCABER la liquidación final, se produjeron los siguientes actos:

1º El 10 de julio de 2.009, el Director del Departamento Técnico del IMS, Don Camilo , remitió a Don Everardo , Director de Producción de FERCABER, una contrapuesta de liquidación (documento 13 de la contestación). Según ésta, el resto pendiente era de 429.483,88 euros.

2º Contestó Don Everardo el 18 de julio, oponiéndose, cuando menos por dos cuestiones: los precios contradictorios y el importe del modificado, partidas que representaban 35.147,63 euros y 57.941,85 euros. Ateniéndose a ello, el precio restante sería de 522.573,34 euros. Reclamaba una reunión con el Director del Departamento Técnico del IMS (documento 14 de la contestación).

3º El 25 de noviembre de 2.008 nuevamente Don Camilo remitió carta a Don Everardo con otra propuesta de liquidación (documento 15 de la contestación).

4º El 28 de diciembre de 2.009, Don Camilo remite al administrador concursal de FERCABER Don Maximo la liquidación de obra que el IMS consideraba correcta, coincidente con la remitida en fecha 10 de julio de 2.008 (documento 16 de la contestación).

OCTAVO.-Dada la profusión de cuestiones que la demandada plantea en este proceso, es necesario, para centrar correctamente el ámbito de la decisión judicial, determinar cuál es el objeto posible de este proceso, pues en relación a él se ha de valorar la prueba, que sólo puede versar sobre los hechos que guarden relación con la tutela pretendida en el mismo ( artículos 281 y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y sólo en relación a tal objeto puede pronunciarse el Tribunal (artículo 218 de la misma).

El objeto se conforma, ante todo, por la pretensión deducida por el demandante, y en relación con ella, por la resistencia opuesta por el demandado. Pero, en relación a la posición de éste no cabe cualquier alegación o cualquier oposición, sino sólo la que, por la naturaleza y características del derecho deducido en juicio por el demandante, guarde coherencia con él desde el punto de vista sustantivo.

Todo lo que, alegado por el demandado, no tenga esa relación de coherencia, resulta inexaminable, sencillamente porque resultaría intrascendente para afirmar o negar el derecho del demandante.

Dicho esto, el objeto de este proceso se configura con dos proposiciones que se contienen en la demanda: la primera, la cesión del crédito; la segunda, la asunción de una responsabilidad específica de la demandada para con la demandante en virtud de la denominada toma de razón.

Estas son las cuestiones que puede contradecir el demandado, y, por ello, en virtud de la cesión, podrá oponer cuantas excepciones materiales pudo oponer frente a la cedente, además de las que tenga con el cesionario después de conocida la cesión, entre las que se halla, si la toma de razón carecía de virtualidad autónoma, así como la liquidación y cuantificación de la deuda.

A estos extremos se ha de dar respuesta.

Como última precisión, se ha de consignar que lo que se plantea en la demanda, y sobre lo que ha versado el pleito, es el crédito que tenía FERCABER contra IMS por la liquidación final de la obra.

Más allá del nombre que se le haya querido dar por los interesados al objeto de la cesión, con continuas referencias a la factura o a la certificación, lo único que se cede, que es lo único que se puede ceder, es el crédito en sí.

La factura crece de relevancia por sí misma. Ni es el cedido un crédito documentario, ni mucho menos un título valor, ni la cesión está sujeta a especiales requisitos de forma, ni depende su existencia y validez del uso de fórmulas preestablecidas.

Que por cedente y cesionario se hayan utilizado los términos factura, certificación o endoso, no cambia la naturaleza de las cosas. Los actos jurídicos son lo que su naturaleza determina y no lo que la denominación usada por las partes pretenda.

Por lo demás, que la cesión es la del crédito, se expone con toda corrección, en este punto, por la propia apelante en las páginas 40 y 41 del recurso.

NOVENO.-Por lo dicho, resultan irrelevantes los siguientes aspectos:

Por un lado, la relación jurídico entre cedente y cesionario, en virtud de la cual se acordó la cesión.

El deudor cedido no puede entrar a valorar esa relación jurídica. Su posición es clara: mientras no se le notifique la cesión, cumplirá pagando al acreedor original, con plenos efectos liberatorios; notificada la cesión, debe pagar al cesionario; pero, con o sin notificación, su posición en la relación jurídica en la que es deudor se mantiene inalterable.

Con suma expresividad lo expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.002 , diciendo que 'por la cesión de créditos no puede sufrir el deudor cedido ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales ( artículo 1.257, párrafo 1º, del Código Civil ). Su conocimiento de la cesión lo único que hace es variar el destinatario del pago, que en lugar del cedente será el cesionario'.

Por tanto, si el denominado descuento se hizo o no con arreglo a las previsiones de la póliza suscrita entre BANESTO y FERCABER, es indiferente. Si entre éstas hubo negociaciones, por lo demás globales, tal y como declaró Don Jose Carlos (representante legal de FERCABER), para refinanciar la deuda antes del concurso de la contratista, o si el denominado descuento se fue renovando por la entidad bancaria, son temas que en nada inciden en lo que es objeto de este pleito.

Por otro lado, es indiferente, en cuanto no es oponible a la demandante, la organización interna del propio Instituto.

En primer término, la tan traída y llevada diferenciación entre las firmas usadas por Don Carlos José , distinguiendo entre su firma completa - que dice usar para los asuntos de importancia- y la firma abreviada, que denomina la demandada como 'visé', y que sería usada sólo a efectos internos, es cuestión que sólo en ese ámbito interno puede tener repercusión, pero no se traslada hacia los terceros cuando el documento firmado por aquél sale del Instituto. Sea una u otra la firma, lo cierto, y reconocido, es que Don Carlos José firmó al dorso del documento nº 11 de la demanda, y de la estampación de su firma -reconocida y adverada por la perito de la demandada- deberemos extraer las oportunas consecuencias.

Del mismo modo cuál sea el procedimiento interno del IMS para tramitar los créditos y deudas, es cuestión inoponible al acreedor. Por la misma razón que se acaba de expresar, son cuestiones internas referidas a la forma en que se organiza la demandada, que son irrelevantes, desde la óptica del Derecho privado, en el que el propio Instituto, por voluntad de su creador, se ha situado.

Y, finalmente, la invocación de jurisprudencia del orden contencioso-administrativo es también intrascendente. No existe en todo lo que en el proceso se ha planteado ningún acto separable, ni existe cuestión prejudicial a solventar, en cuyo ámbito podía tener sentido la aplicación de la norma administrativa y la forma en que ha sido ésta interpretada.

DECIMO.-Pues bien, que hubo cesión del crédito es algo que no cabe discutir.

Toda la prueba practicada, tanto documental como personal, acredita la cesión.

Así lo declararon tanto la representante de BANESTO como el de FERCABER (Don Jose Carlos ), y los testigos adscritos, de una u otra forma, a estas dos entidades. Y, por lo demás, surge de los documentos 10 y 11 de la demanda, y las manifestaciones del propio Don Carlos José en las actas notariales aportadas, en las que lo que discute es la firma de la toma de razón pero no la cesión.

Pero la demandada tampoco niega la cesión. Debemos recordar aquí que el acto jurídico de la cesión es independiente a que exista o no el crédito, o que éste sea de uno u otro importe. Estas cuestiones, que son las que reiteradamente expone la demandada, están ya situadas en otro plano, y pertenecen a las defensas materiales que el deudor cedido puede oponer al cesionario, pero no afectan a que se haya operado la cesión.

En realidad en la contestación y en el recurso, la demandada lo que trata es de aferrarse a la dicción literal del documento nº 11 de la demanda, para hacer la siguiente construcción: como la factura se refiere a una certificación inexistente (la nº 23), responde a un concepto igualmente inexistente, y como se endosó la factura no habría habido cesión, de manera que niega el título legitimador de la demandante para reclamarle.

Con independencia que tal manifestación se contradice con lo que en el apartado 7.4 (páginas 40 y 41) del recurso se expone, lo que ha quedado claro es que la cesión se refería al crédito que pudiera tener FERCABER contra el IMS, crédito que cedente y cesionario dan por cierto y la deudora niega, pero no se cede un título valor, ni un documento, sino el crédito.

Por ello, no hay falta de legitimación, en el sentido que expone la demandada en el apartado quinto del recurso, porque no es la factura el objeto de la cesión, sino directamente el crédito.

Por otro lado, consta acreditada la notificación de la cesión.

En el documento nº 10 de la demanda, que es justamente la manifestación de la cesión, consta puesto del puño y letra del contable del IMS, Don Maximiliano , el 'recibí' y su firma. Expresamente lo reconoció en su declaración en el juicio, dándole justamente el sentido de que ello acreditaba 'haber recibido ese papel'.

El acto recepticio de la comunicación de la cesión quedó consumado, y a partir de ahí las manifestaciones de este testigo, diciendo que la factura no se contabilizó, o que se presentó en un departamento inadecuado, son absolutamente rechazables en este proceso, pues, sin entrar en consideraciones sobre la forma en que se organiza realmente la demandada, lo cierto es que se recibió el documento, y por persona integrada en esa organización. Que no fuera luego al Departamento que debía, sólo es imputable a quien lo recibió, pero no a quien lo presentó.

DECIMOPRIMERO.-Partiendo de la innegable realidad de la cesión y de su notificación a la deudora, se ha de considerar ahora si el Gerente firmó la toma de razón, y, después, el significado que pueda tener.

Pues bien, lo primero está también sólidamente acreditado.

No se niega por Don Carlos José que firmó al dorso del documento nº 11, y hemos dicho que el uso de una determinada firma es irrelevante. Por lo demás, ni en la contestación a la demanda, ni en la reconvención inadmitida, se ha alegado el error en el consentimiento, (ciertamente difícil de explicar en el máximo responsable del Instituto), pues en lo que se basa la demandada es en la falsedad de la causa de la factura, por la alegada, y rechazada, razón de referirse a una inexistente certificación.

Lo que se cuestiona es que la indicada toma de razón no estaba puesta antes de la firma del Gerente al dorso del documento nº 11.

Tal afirmación está indemostrada. La perito concluyó que es imposible determinar si la leyenda de la toma de razón se puso antes o después de la firma.

En todo caso, del hecho de ser una 'fotocomposición', en terminología de la perito, no cabe deducir nada.

El documento nº 11, en su reverso, por su propia naturaleza, no pudo ser confeccionado en unidad de acto: en él se van incorporando declaraciones de conocimiento y de voluntad de forma sucesiva.

Por lo demás, la ausencia de máquinas de escribir, hace que si se tiene que añadir a un documento previo alguna mención, se haya de recurrir a esa forma de confección, añadiendo, mediante fotocopia de un texto, la mención precisa al documento original.

Lo relevante no es la forma en que se haya redactado o en la que se hayan ido incorporando menciones, sino si el texto que finalmente se contiene responde o no a la realidad, y, si entraña una declaración de voluntad, que se corresponda con la realmente querida por quien aparece como su autor.

De la declaración en juicio de Don Carlos José (sobra decir que, revisada, como las demás, por el visionado de la grabación), resulta que, tras reconocer la firma, añade que no recordaba cuándo firmó, pero no niega que constara el texto de la toma de razón, aunque se muestra dubitativo para decir que está 'casi seguro' de que no estaba, y que entiende que firmó el documento como un 'recibí', para luego recalcar que el documento se tenía que haber presentado en el Departamento Técnico y no en el Económico.

Pues bien, por un lado, la respuesta dubitativa o evasiva no puede sino perjudicar a quien así lo hace ( artículo 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y aunque no se aplique la sanción que prevé este precepto, pues no hubo la advertencia específica que exige, esas contestaciones ponen de manifiesto lo siguiente:

1º que no podemos dar por probado que el texto de la toma de razón se pusiera después de la firma. Ninguna prueba lo advera de manera concluyente, y es a quien sostiene esa posterioridad a quien corresponde probarla.

2º que, si no estaba el texto, quedaría inexplicado por qué el máximo cargo del Instituto había de firmar al dorso del documento, decayendo, por su inconsistencia, la razón dada de firmarlo como un simple recibí, pues para recibir documentos están otros servicios y otros funcionarios.

3º que el solo hecho de presentar un documento en un servicio que, a efectos internos no es el correcto, un vez aceptado el documento por el organismo, a él solo le incumbe trasladarlo al que corresponda.

Lo que fluye es que el representante del IMS firmó la toma de razón, que era, además, la finalidad para la que se presentó el tan citado documento, como lo revela también que en las actas notariales aportadas no se negara la misma, sino la firma, y como lo revela que no hubiera un reacción inmediata ante las reclamaciones del Banco (se tardan ocho meses en contestar de un modo fehaciente, desde que se hace la primera reclamación -en junio de 2.009- hasta el acta notarial de 1 de febrero de 2.010) y aun así no se niega la toma de razón, ni la especial trascendencia que le daban los interesados, diciendo sólo no ser consciente de haber firmado, cuando lo indubitado desde luego es el hecho de la firma.

En conclusión, la firma del Gerente al dorso del documento en el que ya constaba la cesión, no tiene otro significado, en el contexto que se ha explicado, que completar la toma de razón.

DECIMOSEGUNDO.-La toma de razón carece de un significado propio y autónomo en el Derecho Privado.

Las Sentencias del Tribunal Supremo que cita la demandante pertenecen al orden contencioso administrativo, y, por lo demás, la de 27 de marzo de 2.001 (la de 2 de julio del 2.000 no ha podido ser localizada con esa fecha) se refiere ante todo al cobro o percepción de los intereses.

En todo caso, el concepto de 'toma de razón' tiene, sobre todo, un significado contable, propio de la organización de los entes administrativos. Así por ejemplo, en la Orden de 23 de noviembre, por la que se aprueba la Instrucción del modelo Básico de Contabilidad Local, se contiene las regla 21, en la que bajo el epígrafe de 'toma de razón', se dice que 'en todo documento que produzca anotaciones en contabilidad, ya se trate del propio justificante de la operación o de un documento contable específico para el registro de la misma, deberá figurar una diligencia de toma de razón, certificada por el responsable de la contabilidad, acreditativa, como mínimo, de la fecha, el número de asiento y el importe con que dicho documento hubiese quedado anotado individualizadamente'.

De ahí no cabe deducir que la toma de razón sea, en sí misma, acreditativa de la conformidad del ente, sino que indica únicamente que el documento ha quedado anotado en la contabilidad, pero lógicamente implica que antes se ha comprobado el concepto a que responde el documento contabilizado.

DECIMOTERCERO.-En el ámbito civil, el examen de la jurisprudencia emanada de la Sala Primera no ofrece un resultado inequívoco, y en su mayoría sus pronunciamientos están motivados por la interposición de una tercería de dominio por parte del cesionario ante el embargo del crédito.

Así en la sentencia de 8 de marzo de 2.005 se consideró que 'la expresión ' toma de razón ' ......no tiene un sentido unívoco, sino más bien confuso, y pertenece al uso mercantil de las entidades bancarias o financieras, y esa posible confusión sobre la misma, hace que sea inútil un reconocimiento respecto a ella, con los efectos de poder la misma suponer el cierre de una aceptación (anotación) conformadora de un consentimiento contractual (respecto a las cesiones en sí, comprendidas dentro de un contrato marco, o más amplio), tal como se pretende'.

En la Sentencia de 5 de marzo de 2.004 , sin embargo, se viene a admitir que la transmisión y la pignoración de las certificaciones de obra, sea una 'cesión similar, en cierto aspecto, a la mercantil de los efectos cambiarios, que es la que se asimila , desde el Derecho Mercantil, a las 'cesiones de créditos' que no lo son de contratos completos, y las mismas tendrán, como se dice, carácter abstracto, no causal, excepto para los contratantes iniciales, pudiendo las mismas transmitirse por endoso o por orden de pago'.

Tal doctrina, no obstante, queda aislada, y así, en la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2.006 , al hilo de la cláusula 'salvo buen fin' con la que se suelen hacer estas cesiones, se afirma, con toda rotundidad, que 'La referida reserva debe entenderse en relación con la naturaleza de las certificaciones de obra, que no constituyen títulos abstractos, y no privan a la Administración de la posibilidad de oponer al nuevo titular excepciones causales en relación con el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el marco de la ejecución del contrato administrativo. Esto no significa, sin embargo, que el crédito no haya sido trasmitido, sino que lo ha sido condicionado resolutoriamente, por una parte, a su existencia y validez, y por otra, a su destino al pago de los préstamos que la cesión tiene por objeto'.

Tampoco da importancia decisiva per se a la toma de razón la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.002 , sino que, por el contrario, recuerda la inveterada doctrina jurisprudencial, con sólido anclaje legal de que 'por la cesión de créditos no puede sufrir el deudor cedido ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales ( artículo 1.257, párrafo 1º, del Código Civil ). Su conocimiento de la cesión lo único que hace es variar el destinatario del pago, que en lugar del cedente será el cesionario'.

DECIMOCUARTO.-Ahora bien, el que la toma de razón carezca de por sí de un significado propio, no significa que sea irrelevante.

Una cosa es que de ser un concepto jurídico reconocido motivara, sin más, que se produjera el efecto de abstracción que pretendía la demandante, y otra que carezca por completo de significado.

En efecto, cabe preguntarse qué añade el que, al dorso de la factura y tras la declaración de la cesión del crédito con un cuantía determinada, la firma de quien ostenta la representación legal de la deudora, y que por tanto, puede obligarla.

Para ello, es importante considerar el contexto en que se produce.

El documento en cuestión (el nº 11 de la demanda) es llevado personalmente al IMS, y entregado en persona a quien tiene, por su función como Jefe de Contabilidad, una cierta relevancia, y tras estar en dicho Instituto es devuelto al que aparece como acreedor con la firma del que puede obligar, por su puesto orgánico, a la entidad deudora.

No se trata, desde luego, y contrariamente a lo que trataron de hacer ver Don Maximiliano y Don Carlos José , un mero registro o recepción, para lo que no cabe concebir tantas molestias, como la entrega en mano y la recogida por el mismo conducto, ni justifica la intervención, para esos solos efectos receptores, de dos altos cargos del Instituto.

Además, la idea de quien lo presentó es también clara. En el conjunto documental aportado por la demandante a requerimiento de la demandada, queda claro que el Banco acreedor quería tener una garantía de conformidad con la deuda, de modo que trataba de lograr la seguridad de que iba a ser satisfecha por el IMS por la cuantía que se reflejaba.

A ello no pudo ser ajeno quien, con ese carácter de representante legal, estampó su firma.

De manera que, incluso si prescindiéramos, en la mejor de las hipótesis para la demandada, de que no estuviera escrita la leyenda de toma de razón, se produciría un acto propio por parte del deudor, que luego no cabe contradecir.

Si, como hemos sostenido, la firma se estampó con la leyenda de toma de razón, el acto propio sería aún más claro. Y ello no porque la toma de razón tenga en sí misma considerada un valor jurídico específico, sino porque las partes se lo daban.

En efecto, que la demandada estaba en la idea que la firma de la toma de razón le vinculaba es lo que explica los esfuerzos, realizados antes del proceso, de discutir la firma.

DECIMOQUINTO.-Se configura, así, un acto propio.

Como declaran las Sentencias del Tribunal Supremo 3 de marzo de 2.014 y de 18 de octubre de 2011 : 'la prohibición de ir contra los actos propios, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que 'protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio'.

En análogo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2.014 , 'destacada doctrina científica afirma que «la prohibición de ir contra los actos propios , con la negativa de todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras; el módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que, conforme con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico, ha de dársele a tal acto o conducta»; también, sostiene que «los presupuestos de aplicación de esta regla son los siguientes: 1º, que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante; 2º, que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, con la creación de una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión; 3º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y 4º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos». A lo que se añade que esta Sala tiene declarado que «para estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse creado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, y debe concurrir en los actos propios la condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, que ocasione incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual» (entre otras, SSTS de 30 de enero de 1999 y 25 de julio de 2000 )'.

DECIMOSEXTO.-Incluso cabe añadir otro efecto a la tan citada toma de razón.

Si desde el punto de vista sustantivo funda la apreciación de un acto propio, desde el punto de vista procesal, tiene la virtud de desplazar la carga de la prueba.

En efecto, en el caso enjuiciado, lo que cabría discutir, vista la posición de las partes, no es tanto si hubo cesión y si había crédito, como el importe del mismo.

Desde un primer momento (acta notarial de fecha 1 de febrero de 2.010, documento nº 12 de la demanda), no se negó el crédito por el IMS sino su importe, manteniendo que ascendía, según la demandada, a 429.483,89 euros. En ello incide su contrapropuesta de liquidación de la obra, y la comunicación a la administración concursal.

Pues bien, en esa tesitura la apariencia de conformidad que en último extremo se trasmite al acreedor, mediante la firma del Gerente del Instituto deudor, le proporciona a la demandante la prueba del hecho constitutivo (cuantía del crédito), y es la deudora la que ha de acreditar que es otro distinto destruyendo la fuerza de convicción que dimana de aquel acto.

Y ninguna prueba en ese sentido se ha realizado.

Pudiendo hacerlo, pues el deudor cedido puede oponer todas las excepciones derivadas de la relación jurídica que constituyó inicialmente con el cedente, se ha limitado a aportar documentos unilaterales, que, por ese carácter, carecen de valor probatorio.

Así, no es dictamen ni prueba pericial el documento 17 de la contestación, realizado por quien está integrado en el mismo IMS, y que no recoge, en último término, más que su contrapuesta de liquidación.

Tampoco son prueba, en el sentido de resultado probatorio, las comunicaciones cursadas por esta misma persona al jefe de Producción de FERCABER, que no revelan más que, a esas fechas (junio de 2.008) la cuantía de la deuda estaba discutida.

Y no hay, en fin, determinación pactada de la deuda, por el solo hecho de que Don Everardo se refiriese, como motivo de contradicción, a dos partidas. Con independencia de que tuviera o no poder para ello, lo trascedente es que no hay un asentimiento definitivo, como lo revela el que se remitiera a una reunión posterior, sin duda, para seguir hablando de esa liquidación.

Y, si hasta ese momento, por ignorar el IMS que se había producido la cesión, el acto de su acreedor inicial podía vincular al cesionario, tras la notificación de la cesión, ya no es posible.

Y aquí es donde se inserta esa toma de razón que implica la vinculación de la deudora con la cuantía del crédito cuya cesión se le notificó.

Si no se logra destruir esa vinculación, y, si no se logra, porque ni siquiera se intenta, una valoración real e independiente del valor de la obra que quedaba pendiente, la tesis de la demandada decae.

DECIMOSÉPTIMO.-Aunque con todo lo expuesto, y a salvo del motivo referido a los intereses moratorios exigidos, estima esta Sala que ha dado respuesta a las cuestiones examinables en este proceso, pasamos a dar expresa contestación a cada uno de los motivos del recurso (a partir del apartado cuarto), para dar cumplimiento al deber de exhaustividad. Lógicamente, en aquellos que ya están expresamente resueltos, nos limitaremos a hacer la correspondiente remisión.

Así:

1º La cuestión relativa a la nulidad de la factura NUM000 , ya está suficientemente tratada. Se plantea aquí la falsedad, por no correspondencia con la realidad, del concepto expresado en la factura. Pero como ya se dijo, no es la factura la cedida, ni tampoco lo es la certificación, sino directa y exclusivamente el crédito.

2º Que la contratista no tenga más derecho al cobro que el correspondiente a lo efectivamente realizado, es un obviedad, pero aun así, encubre un media verdad. El contratista tiene ese derecho pero también el de percibir las contraprestaciones que deriven de la conducta del dueño de la obra, siempre que estén amparadas en el contrato y en la normativa que le es aplicable. Por eso, en la liquidación final pueden considerarse otros conceptos, como retrasos, modificados o precios contradictorios.

En todo caso, la determinación de la cuantía de la deuda se ha derivado de un acto propio de la demandada, y por ello, todas estas alegaciones, que lo contradicen, son inadmisibles.

3º En el apartado III se contienen diversos aspectos:

1. Se parte de las propia propuesta de liquidación a la que se pretende dar un valor absoluto, contradicho luego por la firma de la toma de razón, que, por su fecha, es posterior a la presentación de aquella propuesta por el IMS a FERCABER. De nuevo, la doctrina de los actos propios impide la consideración de tal motivo.

2. Las negociones entre FERCABER e IMS, después de la emisión de la factura y antes de la notificación de la cesión, están ya tratadas en esta sentencia, y, como se dijo, de ello no se deriva ninguna fijación contractual de la liquidación.

3. En este apartado se llega a afirmar que la liquidación de obra realizada por la contratista nunca se presentó en el IMS, por cuanto no tiene sello ni firma alguna. Es obvio que esa carencia no impide la prueba del hecho por otros medios, y ha resultado acreditado por la documentación aportada por la administración concursal, junto con la estampación de sello y fecha en la factura que se incorporaba a esa liquidación, factura que se aporta como documento nº 5 de la demanda.

4. La inexistencia de la certificación nº 23 como tal, es un hecho probado. Pero igualmente está probado que con esa denominación se refería la acreedora inicial a la liquidación final, a la que, por correlación a las previas certificaciones, le dio aquel número. El hecho es intrascendente, en cuanto ya quedó establecido que se cedía no la certificación sino el crédito. Por lo demás, la falta de aprobación por la Dirección Facultativa, no es imputable a FERCABER. Esta entidad depositó la documentación que representaba la liquidación en el IMS, y a él le correspondía tramitarla, pasándola a la Dirección Facultativa, y oponer los reparos que tuviera por conveniente. Y en base a ello, si no estaba conforme, no debió nunca firmar la toma de razón, con las consecuencias inherentes, ya consideradas en esta sentencia. Nuevamente se aprecia la contradicción e incoherencia de la demandada con sus propios actos.

5. Que la cedente no entregara a la cesionaria la liquidación final, como soporte de la factura, es un hecho irrelevante para la posición de la deudora cedida, y por ello inoponible por ésta.

5º La alegada falta de legitimación pasiva de la demandada, por carecer de título la demandante, ya ha sido examinada. No obstante, se incurre en la imprecisión de calificar esa alegación como falta de legitimación de la deudora, cuando claramente se refiere a la de la demandante, y, por lo demás, no es una excepción procesal sino material, que alude a la investidura jurídica de la cesionaria para reclamar el crédito.

Como el hecho de la cesión y el de su notificación son incuestionables, la excepción, también en esa dimensión, se ha de desestimar.

6º En este apartado, tras calificar de 'más que irregular' la toma de razón, se afirma que la cesionaria conocía que la deudora no había dado conformidad a la factura.

Conviene, ante todo, precisar que la denominada toma de razón no tiene nada de irregular, desde el punto de vista de la conducta de la demandante. Esta, en defensa y garantía de su crédito, presentó al IMS la factura con el endoso y le fue devuelta con la indicada toma de razón. Si hubo alguna irregularidad es puramente interna, y por tanto imputable a la propia demandada, que no puede alegar frente a terceros el incumplimiento de sus protocolos internos, si es que tal incumplimiento se produjo.

Por lo demás, con la toma de razón, y la apariencia de conformidad que transmite, la acreedora podía pensar justamente lo contrario: que existía conformidad de la deudora con la cifra que constaba en la factura.

7º Todas las referencias normativas que se contienen en este apartado han sido ya tratadas en esta sentencia, y a los precedentes fundamentos nos remitimos.

8º Considera la recurrente que la demandante no puede ostentar la condición de tercero de buena fe.

En dieciocho subapartados se refiere la demandada a cuestiones diversas, todas las cuales tienen un denominador común: inciden únicamente en la relación existente entre cedente y cesionaria, y como tales son inoponibles por el deudor cedido. Por lo demás, la falta de aportación completa del documento que representa las póliza de descuento, ya ha sido considerada.

En los subapartados diecinueve y veinte se refiere a lo que entiende la apelante constituye la mala fe de BANESTO en distintas actuaciones procesales.

Sin necesidad de entrar pormenorizadamente a su examen, basta constatar que ninguna consecuencia jurídica específica extrae de ello la demandante. En todo caso, las pruebas a que se refiere se aportaron, en ellas tuvo participación e intervención decisiva el Letrado de la apelante, y no provocaron protesta alguna en el acto del juicio. Y, finalmente, los sistemas de control de riesgo de BANESTO son nuevamente irrelevantes en el enjuiciamiento del objeto de este proceso.

9º El documento nº 11 de la demanda ha sido examinado en esta sentencia en distintos fundamentos de la misma. En este apartado del recurso la demandada vuelve a plantear las diferencias entre firma completa y 'visé' de Don Carlos José , se afirma que la toma de razón fue escrita o estampada después de la firma de aquél, se refiere al procedimiento interno del IMS para verificar la procedencia de abono de facturas, y se desliza un explicación sobre posibles móviles de la cedente al emitir la factura y en la cesionaria a la hora de obtener la toma de razón.

Prácticamente todo está ya resuelto.

Las descalificaciones finales que se contienen en este apartado, no son más que elucubraciones de la demandada, admisibles en el ejercicio de su derecho de defensa, pero no por ello fundadas, en cuanto carecen de toda prueba.

Los móviles de la cedente, cuando en ellos no ha participado la cesionaria, no privan a esta del derecho adquirido por la cesión.

Los de de BANESTO, consistentes en obtener la toma de razón, no son en modo alguno reprochables ni reprobables: sencillamente, como cualquier acreedor, deseaba tener una seguridad en el cobro del crédito que legítimamente le pertenecía. A la deudora le quedaba haberse opuesto a esa toma de razón, pero no lo hizo así, sino que expresamente realizó un acto del que se derivan, como se ha tratado de explicar, las pertinentes consecuencias jurídicas, atribuibles por completo su propia decisión y actuación.

DECIMOCTAVO.-Se plantea en el apartado 10º del recurso la improcedencia del abono de intereses a la cesionaria, y para ello se invoca una determinada línea jurisprudencial emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Ante todo, la cuestión es de nuevo planteamiento, y por ello, el principio de preclusión que la primera instancia produce en la segunda, impide su examen ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Mas en todo caso, y recordando la inaplicabilidad de la doctrina jurisprudencial creada en otro orden jurisdiccional, el tema, desde la óptica del Derecho privado, es llana: la trasmisión del crédito comprende la de todos sus accesorios ( artículo 1528 del Código Civil ), por cuanto que el cesionario se coloca efectivamente en la misma posición que tenía el cedente.

Tratándose además de intereses moratorios, que se generan, según la sentencia (en extremo no apelado), después de la notificación de la cesión, el único legitimado para percibirlos, pues es el único perjudicado por la demora, es el cesionario.

DECIMONOVENO.-El último apartado del recurso tiene un mero carácter recopilatorio o de resumen, de manera que carece de autonomía impugnatoria.

Por ello, y en base a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso.

VIGÉSIMO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VIGESIMOPRIMERO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.2º. A su vez podrá interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

1º.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INSTITUTO MUNICIPAL DEL SUELO, S.A. contra el Auto de fecha 11 de octubre de 2011.

2º.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INSTITUTO MUNICIPAL DEL SUELO, S.A. contra la sentencia dictada el 31 de Julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Móstoles en el Procedimiento Ordinario nº 478/11, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-1006-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe