Sentencia Civil Nº 295/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 184/2013 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0003202

Recurso de Apelación 184/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Procedimiento Ordinario 998/2010

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

APELADO:FARMA JOB CONSULT S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARTA SILLERO GARCIA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En Madrid, a doce de junio de dos mil catorce.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 998/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Pozuelo de Alarcón a instancia de BANKIA, S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS contra FARMA JOB CONSULT S.L. apelado - demandante, representado por la Procurador Dña. MARTA SILLERO GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/11/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Pozuelo de Alarcón se dictó Sentencia de fecha 13/11/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Sillero García, en nombre y representación de FARMA JOB CONSULT, S.L. contra CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE, BANCAJA, debo declarar la nulidad del contrato Interes Rate Swap de fecha 25 de abril de 2007 (importe nominal 174.906 euros) y del contrato de Confirmación de Cobertura de Tipos de Interés de fecha 31 de octubre de 2007 (importe nominal 701.000 euros), con obligación de las partes contratantes de restituirse recíprocamente cuantas prestaciones, en cualquier concepto, hayan recibido o satisfecho en base a dichas operaciones, que se incrementarán con los correspondientes intereses legales.- Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida ha acogido la pretensión principal de la demanda y declara la nulidad de dos contratos celebrados entre las mercantiles litigantes: a) El contrato Interest Rate Swap de fecha 25 de abril de 2007 (importe nominal 174.096,00 euros) y del contrato de confirmación de Cobertura de Tipos de Interés de fecha 31 de octubre de 2007 (importe nominal 701.000,00 euros), por defectuosa información de la entidad bancaria apelante e inaplicación de la normativa MIFID (Markets in Financial Directive).

SEGUNDO: Frente a la citada resolución se ha alzado la representación procesal de la mercantil 'BANKIA, S.A.', sucesora procesal de la demandada 'CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE, BANCAJA' que articula su recurso alegando:

- Error en la valoración de la prueba. Carga de la prueba.

- Error en la valoración de la prueba. La información proporcionada por BANKIA fue suficiente y adecuada para que la actora formara su consentimiento. Inexistencia de vicio en el consentimiento por error que determine la nulidad de los contratos.

- Error en la valoración de la prueba. Vulneración de la teoría de los actos propios.

- De los deberes de información al cliente. Cumplimiento de la normativa bancaria aplicable.

- La cláusula de cancelación anticipada es válida. Sin perjuicio de ello no es una cláusula esencial de los contratos que pueda determinar la nulidad de los mismos.

Termina suplicando que se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación, revocando la sentencia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la demandante. La mercantil apelada 'FARMA JOB CONSULT, S.L.' ha interesado la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO: Como hemos señalado en resoluciones precedentes de esta Sección, para declarar la nulidad o resolución de un contrato de permuta financiera por defectuosa información al cliente, no podemos partir de posiciones apriorísticas, sino que habrá que analizar en cada caso las concretas circunstancias que han concurrido en dicha operación comercial, con independencia de la decisión que haya podido adoptarse en diferentes resoluciones judiciales sobre productos similares o idénticos al aquí analizado, pero entre personas y, sobre todo, en situaciones y circunstancias distintas a las contempladas en este procedimiento.

CUARTO: La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha elaborado una compleja doctrina sobre el error como vicio del consentimiento -error vicio-, que se materializa, entre otras muchas, en dos recientes sentencias ( STS Pleno de 20 de enero de 2014 y STS de 17 de febrero de 2014 ), que citan resoluciones anteriores sobre la materia y que podemos resumir diciendo que el vicio del consentimiento se produce sólo cuando la voluntad del contratante se ha formado anormalmente a partir de una creencia inexacta, esto es, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Siendo lo normal que la voluntad se forme y manifieste libre, consciente y espontáneamente, un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') y a la seguridad jurídica requiere que la declaración de que el consentimiento contractual está viciado se funde en una cumplida prueba que incumbe a quien lo alega. Así, el artículo 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Por otra parte, aunque el Código Civil no exige que el error sea excusable, sí lo hace la jurisprudencia, que lo examina no sólo en el plano de la voluntad, sino también en el de la responsabilidad y la buena fe, en su manifestación objetiva, para tomar en consideración la conducta de quien lo sufre, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar finalmente ignoró. Con ello se trata de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente.

QUINTO: Partiendo de los anteriores parámetros este tribunal, a la vista de la prueba practicada en los presentes autos, no aprecia error de consentimiento ni causa de resolución del contrato por defectuosa información de la entidad bancaria, y ello por las razones que expondremos a continuación.

SEXTO: Lo primero que debemos destacar, es que,a diferencia de lo razonado en la sentencia recurrida en su fundamento de derecho tercero, párrafo quinto, ambos contratos son de fecha anterior a la trasposición a nuestro ordenamiento de 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE , que tuvo lugar por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (normativa MIFID).

SÉPTIMO: La prueba ha desvirtuado tres de las afirmaciones de la demanda más relevantes. No es cierto que no se hubieran suscrito los Contratos Marco de Operaciones Financieras, contratos que fueron aportados a los autos por la mercantil demandada (documentos nº 10 y 14 de la contestación a la demanda), habiendo reconocido la representante legal de 'FARMA JOB CONSULT, S.L.', Doña Candelaria en el acto del juicio que suscribió los citados convenios. Tampoco es exacta la afirmación de que los productos financieros fueron impuestos por la entidad financiera como requisito para concertar los contratos de leasing de 16 de febrero de 2007 y 6 de noviembre de 2007. Tal afirmación ha quedado desvirtuada por las declaraciones en el acto del juicio de la Sra. Candelaria , y por la de Luciano , apoderado de 'FARMA JOB CONSULT, S.L.' que suscribió las confirmaciones y esposo de la anterior. BANCAJA no condicionó la celebración de los contratos de arrendamiento financiero a la suscripción de las coberturas.

OCTAVO: Tampoco apreciamos la defectuosa información que considera la sentencia recurrida. La permuta financiera o intercambio, es un producto financiero derivado complejo, complejidad que ha determinado su inclusión en el anexo I, sección C, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 ha resaltado entre las notas características de estos contratos, las de la aleatoriedad y la especulación; son aleatorios, en cuanto las prestaciones inicialmente no determinadas, se determinan en función de factores inestables del índice de referencia utilizado; y especulativos, por cuanto ambos contratantes esperan obtener beneficios en base a esas variaciones de los índices utilizados.

NOVENO: No se puede desconocer que la demandante es una sociedad mercantil de responsabilidad limitada que adquiere personalidad jurídica como resultado de complejas operaciones societarias que se reflejan en la amplia documental aportada con la contestación a la demanda, en parte de las cuales ha intervenido su apoderado Don Luciano , esposo de Doña Candelaria , y que los contratos litigiosos estaban destinados a servir de cobertura a dos operaciones de arrendamiento financiero concertados como inversión en parques de energía solar fotovoltaica, ambos contratos celebrados con intereses variables referenciadas al Euribor. El Sr. Luciano manifestó en su interrogatorio como testigo en el acto del juicio que los productos le fueron ofrecidos por la entidad bancaria como una garantía de protección de los leasing sobre variaciones bruscas del margen de interés del mercado. Y, aunque afirmó que el Banco no le informó de que podían estar expuestos a unos perjuicios importantes, si reconoció que era conocedor de que podía haber una variación más o menos. Añadió que en los primeros tiempos hubo variaciones pequeñas a favor y en contra de 'FARMA JOB CONSULT, S.L.', por varios cientos de euros, pero posteriormente la variación se disparó en contra de los intereses de 'FARMA JOB CONSULT, S.L.'. Leyó el contrato y le pareció complejo como todos los contratos bancarios, y que pidió aclaraciones a los empleados de la apelada, que le fueron dadas, aclarándole que era una garantía sobre cambios bruscos de tipos de interés. Del conjunto de la declaración del Sr. Luciano , Ingeniero Técnico Aeronáutico jubilado, se desprende que 'FARMA JOB CONSULT, S.L.' era conocedora de que se trataba de productos aleatorios y especulativos con riesgo de pérdida o ganancia, pero que no esperaba pérdidas elevadas, ya que, de haberlo conocido previamente, hubiera determinado la no contratación de los productos. En ese punto no se aparta de lo que declararía cualquier inversor en productos financieros de renta variable cuyo valor hubiera sufrido una fuerte depreciación por las circunstancias del mercado de valores. El hecho de que los productos contratados no hayan respondido a las percepciones o representaciones 'FARMA JOB CONSULT, S.L.' se hizo sobre las circunstancias esperadas que le hicieron decidirse por la contratación del producto, no es suficiente para apreciar la existencia del error-vicio del consentimiento que debe referirse necesariamente al momento de la contratación. Quien contrata siempre soporta el riesgo de que sus previsiones sean acertadas o no. 'FARMA JOB CONSULT, S.L.' conocía la existencia del riesgo y lo aceptó, y el hecho de que el Euribor tuviera una variación brusca a la baja en contra de sus intereses, si bien no era lo que esperaba, debe considerarse que se integra dentro de la incertidumbre de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

DÉCIMO: Por último, consideramos que no hubo deficiente información por parte de la entidad bancaria demandada en términos tales que pueda justificar la resolución del contrato pretendida con carácter subsidiario. Como hemos dicho anteriormente, no resulta de aplicación a los productos contratados la reforma operada en Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores por la Ley 47/2007, de 9 de diciembre, norma que ha venido a incorporar la normativa MiFID a nuestro Ordenamiento interno, según resulta de lo dispuesto en su artículo 2.2), ni el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. Esta normativa no estaba vigente al tiempo de celebrarse los contratos. De la documentación obrante en autos y del interrogatorio del Sr. Luciano , entendemos que la información proporcionada por BANCAJA fue imparcial, clara y no engañosa, y que 'FARMA JOB CONSULT, S.L.' tuvo información adecuada sobre los instrumentos financieros que contrataba, siéndole proporcionadas las aclaraciones que solicitó, y que la entidad financiera no omitió en la citada información los riesgos inherentes a ese tipo de instrumento financiero. En este punto es importante destacar que los arrendamientos financieros estaban también pactados con interés variable referido al Euribor. 'FARMA JOB CONSULT, S.L.' es una sociedad mercantil; las operaciones de leasing estaban destinadas a inversiones en energía solar fotovoltaica; las liquidaciones iniciales fueron positivas y aceptadas, e incluso la liquidación final por cancelación anticipada fue positiva en diez mil euros en uno de los dos productos. Por otra parte, de la información de que disponía BANCAJA, por las operaciones financieras concertadas con 'FARMA JOB CONSULT, S.L.' y otras sociedades en las que estaba interesado el Sr. Luciano , podía deducir que este último tenía los conocimientos y la experiencia en materia financiera suficiente para conocer la conveniencia de contratar el producto.

DECIMOPRIMERO: En base a lo anterior, concluimos que en el presente caso no ha quedado suficientemente probada la concurrencia de un error esencial y excusable que haya viciado el consentimiento prestado por 'FARMA JOB CONSULT, S.L.', ni que la mercantil demandante fuera inducida, a consecuencia de una insuficiente y defectuosa información precontractual, a una falsa percepción sobre las características propias de los productos financieros que contrataba. Tampoco apreciamos cumplimiento defectuoso del deber de informar que incumbía a la entidad bancaria que había tomado la iniciativa de la contratación del producto. En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por 'BANKIA, S.A.', y, como consecuencia de ello, la desestimación de la demanda con imposición a la mercantil demandante de las costas de la primera instancia. Todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia ( artículos 394 y 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOSEGUNDO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se acoge el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BANKIA, S.A.' contra la sentencia de fecha 13 DE NOVIEMBRE DE 2012, recaída en juicio ordinario 998/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón , y, en su lugar:

- Se desestima la demanda rectora de los presentes autos.

- Se imponen a 'FARMA JOB CONSULT, S.L.' las costas de la primera instancia.

- No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

- Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.