Sentencia Civil Nº 295/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 376/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno. 914936205

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0003431

Recurso de Apelación 376/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia n° 05 de Fuenlabrada

Autos de Divorcio Contencioso 1059/2009

Demandante/Apelado: DOÑA Belinda

Procurador: Doña Mª Luz Galán Cía

Demandado/Apelante: DON Juan Antonio

Procurador: Don Raúl Sanguino Medina

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA N° 295/2014

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el n° 1059/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, don Juan Antonio , representado por el Procurador don Raúl Sanguino Medina.

De otra, como apelada, doña Belinda , representada por la Procurador Dona Mª Luz Galán Cía.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: PROCEDE ESTIMAR LA DEMANDA FORMULADA POR LA PROCURADORA SRA. VALDAZO DRAGO EN NOMBRE DE Belinda CONTRA Juan Antonio EN CONSECUENCIA DECLARAR DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONTRAIDO POR LOS LITIGANTES EN FECHA 22 DE NOVIEMBRE DE 1986.

COMO MEDIDAS DEFINITIVAS PROCEDE ACORDAR:

1.- La disolución del régimen económico matrimonial.

2.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad.

3.- Como régimen de visitas en casos de desacuerdo el padre estará en compañía de su hijo en fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta el domingo a las 20h., mitad de vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad. En todos los periodos vacacionales elegirá la madre los periodos concretos durantes los años impares y el padre durante los pares, en caso de desacuerdo, debiendo notificar la madre el domicilio donde residirán.

4.- La asignación del uso del domicilio familiar así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo al hijo y al progenitor al que viene atribuida la custodia.

5.- Para el capítulo de alimentos en favor del hijos menor, el padre pagara a la madre por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 300 Euros. Esta cantidad será anualmente actualizada con efectos desde el uno de enero conforme a las variaciones del IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. Cada progenitor se hará cargo por mitad de los gastos extraordinarios en que ambos estén conformes y aquellos que resulten necesarios.

6.- Como garantía de abono de la prestación dinerada establecida, en caso de incumplimiento del demandado se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes. No procede expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente sentencia no es firme y que contra ella en su caso podrán interponer ante este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de CINCO días desde su notificación. Firme que sea la presente SENTENCIA, particípese al Registro Civil correspondiente.

Así lo ordeno., mando y firmo Dña LUISA MARÍA HERNAN-PEREZ MERINO, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de FUENLABRADA'.

TERCERO- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Juan Antonio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Belinda , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para, deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que el uso de la vivienda familiar se otorgue en favor de la hija y la madre hasta la mayoría de edad de la misma, dado que el recurrente, demandado, se encuentra en situación de desempleo y entiende que el razonamiento de la sentencia apelada conlleva el uso ilimitado de la vivienda.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Llegado este momento, hemos de tener en cuenta la doctrina consolidada, sentada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011 , que resuelve la problemática relativa al uso de la vivienda familiar, en el supuesto de la existencia de hijos mayores, acogidos a los presupuestos del artículo 93 del Código Civil , sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil, en cuyo fundamento jurídico cuarto se viene a exponer que 'el artículo 39,3 de la Constitución impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción al principio favor filii o favor minoris, el párrafo primero del artículo 96 del texto legal antes citado atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía quedan. La controversia surge sobre sí esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar'.

En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.

Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en eí artículo 93,2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado.

La conclusión no puede ser otra que la de declarar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar una vez que la hija ahora menor de edad, María Milagros , alcance la mayoría de edad, ello sin perjuicio de lo que se pueda resolver, sobre la ocupación de la vivienda familiar, por vía de ejecución de la sentencia, en orden a la aplicación del párrafo tercero del artículo 96, o a través del cauce procesal establecido para la formación del inventarío y liquidación de la sociedad legal de gananciales, si antes no se hubiera realizado de modo efectivo dicha liquidación.

Por tanto, es lo procedente estimar el recurso interpuesto.

TERCERO: Al estimar el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Raúl Sanguino Medina, en nombre y representación de don Juan Antonio , contra la sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Fuenlabrada , en autos de divorcio n° 1059/09, seguidos a instancia de Doña Belinda contra el citado, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de otorgar el derecho de uso de la vivienda familiar en favor de la hija menor, María Milagros , en compañía del progenitor con el que convive, hasta la fecha en la que dicha hija adquiera la mayoría de edad, circunstancia que determinará automáticamente la extinción de tal derecho de uso, todo ello sin perjuicio de lo que se pueda resolver en fase de ejecución de sentencia, cuando se produzca dicha circunstancia relativa a la mayoría de edad de dicha hija, sobre la ocupación de dicha vivienda a favor de uno u otro progenitor, si procediera, llegado el caso, la ocupación a favor de uno u otro, por un período temporal, por periodos igualitarios, alternos, etc., cuestiones a resolver o bien en fase de ejecución de sentencia o por el cauce prevenido en el trámite procesal de la formación de inventario y la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de ¡a sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya n° 46, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0376-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.