Sentencia Civil Nº 295/2014, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 399/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00295/2014

SENTENCIA NÚMERO 295/14

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DOÑA MARTA SANCHEZ PRIETO

DON EDUARDO A. FABIÁN CAPARRÓS

En la ciudad de Salamanca a uno de diciembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 644/13del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 399/14;han sido partes en este recurso: como demandantes-apelados DON Alexander Y DOÑA Diana representados por la Procuradora Doña Lucía Martínez Lamelo y bajo la dirección del Letrado Don Rafael Encarnación Puertos y como demandada- apelante CATALUNYA BANC S.A.representada por la Procuradora Doña Ana María Garrido Martín y bajo la dirección del Letrado Don Carlos García de la Calle, habiendo versado sobre nulidad de contratos de compraventa de participaciones preferentes.

Antecedentes

1º.-El día 4 de Septiembre de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por D. Alexander Y DÑA Diana , ambos representados por la Procuradora Sra. Lucía Martínez Lamelo contra CATALUNYA BANC SA, representado por la Procuradora Sra. Ana María Garrido Martín. 1) Debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de compraventa de participaciones preferentes comercializados por la CAIXA DE Estado Luis DE CATALUÑA (CAIXA Cataluña), Suscritas por Don Alexander y Doña Diana , orden de compra de fecha 31 de diciembre de 2002, 19 títulos de la serie a, por un nominal de 19.000 €; orden de compra de fecha 31 de diciembre de 2002, un título de la serie A, por un nominal de 1000 €; orden de compra de fecha 31 de diciembre de 2002, 33 títulos de la serie A, por un nominal de 33.000 €; orden de compra de fecha 31 de diciembre de 2002, 3 títulos de la serie A, por un nominal de 3000 €; orden de compra de fecha 31 de diciembre de 2003, 5 títulos de la serie B, por un nominal de 5000 €; orden de compra de fecha 31 de diciembre de 2003, 11 títulos de la Serie de B por un nominal de 11.000 €; orden de compra número NUM000 , de fecha 17 de enero de 2005, 23 títulos de la serie A, por un nominal de 23.000 €; orden de compra número NUM001 , de fecha 30 de diciembre de 2005, 14 títulos de la serie A, por un nominal de 14.000 €; orden de compra número NUM002 , de fecha 4 de julio de 2007, 15 títulos de la serie A, por un nominal de 15.000 €; orden de compra número NUM003 , de fecha 4 de julio de 2007, 4 títulos de la serie A, por un nominal de 4000 €; orden de compra número NUM004 , de fecha 11 de enero de 2008, 4 títulos de la serie A, por un nominal de 4000 €; orden de compra número NUM004 , de fecha 14 de enero de 2008, 15 títulos de la serie A, por un nominal de 15.000 €; y orden de compra número NUM005 , de fecha 30 de diciembre de 2008, 24 títulos de la serie A por un nominal de 24.000 €. 2) Debo condenar y condeno a la demandada a la restitución íntegra del capital nominal invertido por los actores que asciende a 171.000 € más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de los órdenes de compra, previa deducción de los intereses remuneratorios generados a favor de los actores por dichas participaciones más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses cuya concreción se efectuarán ejecución de sentencia. 3) Cada parte deberá abonar las costas devengadas a su instancia y las comunes por mitad.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas alegó como motivos del recurso: La acción del principio de congruencia de la sentencia, caducidad de la acción, falta de prueba del error e infracción de la teoría de los actos propios por confirmación tácita de la inversión, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, revoque la de instancia, absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas en la instancia a la parte actora.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto de adverso, se confirme íntegramente la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día veinticuatro de noviembre de dos mil catorcepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Congruencia de la sentencia.

Así como el artículo 209 LEC se ocupa del aspecto formal o literario de las sentencias, el artículo 218 tiene por misión expresa definir cuál ha de ser el contenido material de tales resoluciones. La preocupación del legislador fue la de garantizar la exigencia de la debida motivación y congruencia de las resoluciones judiciales en consonancia con el mandato contenido en el artículo 120 CE y en la doctrina sentada en infinidad de declaraciones del TC, la cual incorpora en su texto, tanto en lo que se refiere a la concurrencia, como en la motivación. Sancionándose legalmente en lo referente a la concurrencia la articulación entre el principio de la congruencia y el principio ' iura novit curia', objeto de tantos pronunciamientos jurisprudenciales. En ese sentido la STC 15/1999, de 22 de febrero declara que 'hemos distinguido dos tipos de incongruencia: de una parte, la llamada incongruencia omisiva o ' ex silentio' que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995 , 56/1996 , 58/1996 , 85/1996 y 26/1997 ). Y, de otra parte, la denominada incongruencia 'extra petitum' que se da cuando el pronunciamiento judicial recaíga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991 , 172/1994 , 116/1995 , 60/1996 y 98/1996 , entre otras). Y en otro lugar el TS dice ( ATS de 18 de septiembre 2007 ): 'de este modo, se ha declarado que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los hechos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 y 4-5-98 ). La finalidad del artículo 359 de la LEC, hoy 218 de la LEC 2000 es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión ( STS 28-7-95 ); de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90 , 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizados el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 , 16-4-93 , 29-10 - 93 , 23-12-93 , 25-1-94 y 4-5-98 ,), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30- cuatro-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal ( STS 16-3-90 ).' 'Ante todo', señala la STS 308/2006, de 30 de marzo , 'la congruencia ha de darse en relación con lo perdido por las partes, y no con los argumentos empleados, y aún entonces no requiere una identidad absoluta, y lo que exige es que no se alteren las pretensiones sustanciales ( SSTS de 20 de febrero de 1998 , 12 de marzo de 1990 , 20 de marzo de 1991 ), pero el juez no está obligado a ajustarse a los razonamientos jurídicos empleados por las partes ( STC 329/93, el 13 de diciembre ), siempre que no se altere la causa de pedir ni se transforme el problema planteado en otro distinto, ya que es claro que el principio' iura novit curia' autoriza al juez civil a aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, así como modificar el fundamento jurídico en que se basan las pretensiones de las partes ( SSTS de 7 de octubre de 1987 , de 27 de mayo y 16 de junio de 1993 , entre otras muchas)'.

En relación con lo anteriormente expuesto hay que tener en cuenta que en el hecho sexto de la demanda se alude por los actores a la concurrencia de vicio del consentimiento que comporta la 'anulación' del contrato, por incumplimiento de los deberes de información, diligencia y lealtad, no informándose nunca a los mismos de las características técnico jurídicas, de seguridad y liquidación de las participaciones preferentes, o el carácter perpetuo de las mismas.

Igualmente, en los fundamentos de derecho de la demanda, tras referirse a la naturaleza y régimen jurídico de las participaciones preferentes, al deber de información, diligencia y transparencia, el letrado de los demandantes se refiera al error en el consentimiento, remitiéndose a los artículos 1261 y 1266 del Código Civil , y a la anulación del contrato celebrado con error, incluso aludiendo posteriormente a como en este caso el error se ha producido por dolo civil en la comercialización de las participaciones preferentes, con invocación expresa de la información facilitada al Parlamento Catalán por la representante de la Confederación de Sindicatos Independientes de Cajas y Afines relativa a la presión bestial para vender estos productos, haciendo entrever consecuencias laborales negativas si no se alcanzaban los objetivos, o a los informes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que reconoce que las participaciones preferentes se habían comercializado entre clientes equivocados, gracias a la confianza que los pequeños ahorradores tenían en las entidades que las ofertaban y en la red de personas de las oficinas de estas que las comercializaban, con largos años de relación comercial con los mismos, con remisión expresa el informe de 11 de febrero de 2013 de la citada comisión.

Pero incluso, el fundamento de derecho quinto de la demanda es mucho más claro, al referirse a las consecuencias de la anulación de los contratos.

En consecuencia, la demanda termina suplicando que se declare la nulidad de los contratos de compraventa citados en la demanda, condenando a la entidad bancaria a la restitución íntegra del capital nominal invertido más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, previa deducción de los intereses remuneratorios generados a favor de los clientes por dichas participaciones, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses.

La sentencia de instancia es cierto que en el fundamento de derecho primero comienza advirtiendo que la parte actora pide que se declare la 'nulidad' de los contratos de compraventa de participaciones preferentes, pero no es más que copia del suplico de la demanda, analizando el fundamento de derecho segundo el problema de la caducidad de la acción, y dedicando el fundamento del derecho tercero al análisis de la cuestión de fondo, naturaleza de las participaciones preferentes y prueba de supuesto error, y tras analizar el problema de la posible confirmación del contrato, en el fundamento de derecho quinto, se termina concluyendo que procede declarar la nulidad del contrato celebrado con los efectos legales inherentes, por lo que en el fallo se declara la nulidad de los mismos.

En modo alguno existe la incongruencia denunciada, puesto que en todo momento se ha atendido a las pretensiones de la parte actora, valorando igualmente la oposición de la entidad bancaria demandada, y en concreto la alegación inicial de que no procede la nulidad, sino la anulación del contrato, debiendo tener en cuenta que si bien es cierto que jurídicamente existe diferencia entre anulación de un contrato y nulidad del mismo, el mismo Código Civil titula el Capítulo VI del Título II del Libro IV como 'de la nulidad de los contratos', utilizándose una expresión genérica, aun cuando el primer artículo de dicho Capítulo, el 1300, advierte que 'los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser 'anulados'...', regulando en los artículos siguientes la acción de nulidad, con expresa referencia al artículo 1301 al error y al dolo, lo que pone de relieve que la anulación de un contrato se hace valer a través de la acción de nulidad, de manera que, es correcto, en el suplico de la demanda solicitar la nulidad del contrato como consecuencia del ejercicio de la acción de anulación a la que se refiere toda la fundamentación jurídica de la misma demanda y, al Juez de Instancia, al estimar la demanda tan sólo puede proceder a declarar la nulidad de los contratos afectados del vicio del consentimiento.

Debemos tener en cuenta que según el diccionario de la Real Academia la primera acepción de la palabra nulidad es 'cualidad de nulo', y la tercera 'vicio que disminuye o anula la estimación o validez de algo', de manera que la palabra anulación es definida como 'acción o efecto de anular o anularse'.

Por lo tanto, en modo alguno existe la incongruencia denunciada, no habiendo ido el Juez de Instancia más allá de lo expresamente solicitado en la demanda, sin haberse ocasionado indefensión o perjuicio alguno a la entidad bancaria demandada.

SEGUNDO.-Caducidad de la acción.

Se insiste en el recurso de apelación en la caducidad de la acción ejercitada.

Reiteradamente esta Audiencia Provincial de Salamanca ha advertido que en este tipo de contratación, y dada la naturaleza del producto ofertado, en modo alguno puede hablarse de caducidad y la sentencia de instancia se refiere suficientemente a ello, con cita de sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1964 y 11 de junio de 2013, debiendo expresamente invocar las sentencias de esta Audiencia Provincial dictadas en procedimientos sobre obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de 19 de junio de 2013 y 8 de abril de 2014, que el plazo empezará a correr, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes, cuestión que es aclarada sin ninguna duda por la sentencia del Tribunal supremo de 11 de junio de 2003 .

TERCERO.-Cláusulas abusivas y condiciones generales de la contratación.

El fundamento del control del contenido de las cláusulas abusivas no podía hallarse sino en las particularidades de la forma de configuración negociada de las condiciones generales frente al consentimiento, ya que las condiciones generales- estadísticamente tan frecuentes, omnipresentes casi, en la contratación entre consumidores y empresarios o profesionales- no son consentidas, de manera que su fuerza vinculante por su naturaleza contractual si se prefiere, deriva de una fuente de legitimación distinta de la autonomía de la voluntad, reconocida ' ex lege' por el artículo 5 de la LCGC, cuando dispone que 'las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo'... y se cumplan los requisitos de incorporación establecidos por el mismo artículo. Es decir, el establecimiento legal de unos requisitos de incorporación, implica que la fuerza vinculante de las condiciones generales se aleja del consentimiento y se fija en una mera declaración de aceptación del adherente de su incorporación al contrato -declaración de adhesión- y en el cumplimiento por el predisponente de unas condiciones objetivas de transparencia y puesta a disposición. El legislador ha establecido en el artículo 5 de la LCGC una nueva fuente de integración del contrato que se añade a la autonomía de la voluntad, la buena fe, los usos y la ley ( artículo 1258 del código civil ). La adhesión no constituye un acuerdo sobre el contenido de las condiciones generales, porque el cumplimiento de los requisitos de la incorporación no implica un conocimiento del mismo por parte del adherente y porque resulta impuesto, ya que no cabe como alternativa razonable, como línea de principio, la no aceptación de una cláusula, pues ésta implicaría la renuncia al contrato en bloque. Consecuentemente, el control del contenido de las condiciones generales no representa un límite a la autonomía de la voluntad, que no existe respecto a las mismas, sino que al contrario, será un garante del equilibrio contractual, tradicionalmente atribuido a la autonomía de la voluntad, frente a la falta de conocimiento y a la falta de libertad propias del acto de adhesión. Por ello, el control de validez que se realiza a posteriori como aseguramiento de la autonomía de la voluntad, tiene que ser un control que trate de paliar las dos deficiencias: que incida sobre las consecuencias que la falta de libertad puede tener en el contenido de las condiciones generales, lo que implica una valoración de la justicia o el equilibrio objetivo de las cláusulas, del contenido normativo y la nulidad de aquellas que causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio desproporcionado de los derechos y obligaciones de las partes, y su sustitución por el derecho dispositivo; pero que corrija también las consecuencias de la falta de conocimiento de su contenido, lo que llevara consigo la eliminación de aquellas condiciones generales que sean sorprendentes o que alteren el valor de la oferta en el mercado tal y como es percibida por el adherente, con lo que se garantiza la integridad del consentimiento.

Existe, sin duda, un principio ético que impregna todo contrato desde su nacimiento hasta su conclusión, es el principio de confianza o buena fe, la cual, como reza el art. 7.1 CC , es la base inspiradora de todo derecho y debe serlo, por ende, del comportamiento de las partes en todas sus relaciones y en todos los actos y procesos en que intervenga.

En este sentido, el Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, S 9-5-2013, nº 241/2013, rec. 485/2012 . Pte: Gimeno-Bayón Cobos, Rafael, párrafo 139 señala que ' los costes de los recursos que se deben invertir en el diálogo que todo proceso individualizado de negociación conlleva -con el correlativo encarecimiento del producto o servicio que al final repercute en el precio que paga el consumidor o usuario-, unido al elevado volumen de operaciones que se realizan en el desarrollo de determinadas actividades negociales, fue determinante de que en ciertos sectores de la economía se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos, por la contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en los que el diálogo da paso al monólogo de la predisposición del contenido contractual por parte del profesional o empresario, ya que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , califica como 'un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

En este sentido, no cabe sino partir de la importante sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, PLENO, de fecha, 20-1-2014, nº 840/2013, rec. 879/2012 . Pte: Sancho Gargallo, Ignacio, cuya 'ratio decidendi' no es otra que, según sus propias palabras, 'determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos', como sin duda lo son, según luego se dirá, las llamadas preferentes y subordinadas objeto del presente juicio. Dicha sentencia, decimos, declaró que 'cuatro son los puntos sobre los que se pide la fijación de doctrina: I) la delimitación material del servicio de inversión consistente en 'asesoramiento financiero' por las entidades financieras a sus clientes frente a los supuestos de mera información sobre instrumentos financieros; II) la delimitación de los supuestos de realización del test de idoneidad y del test de conveniencia; III) la ausencia de formalidades específicas para la realización y constancia del test de conveniencia; y IV) la eficacia liberatoria para el banco de la comunicación realizada al cliente del resultado o conclusión desfavorable sobre la adecuación o conveniencia del instrumento financiero al perfil del cliente.

Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7.1 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En cuanto a la información sobre los instrumentos financieros, la citada STS señala que 'el art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Sobre la evaluación de la conveniencia y de la idoneidad, continua diciendo dicha STS que 'además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

CUARTO.-Del error.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

Asimismo, en cuanto al deber de información en relación con el error vicio, señala la se referida STS de 20-I-2014, que 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las tantas veces citadas acciones preferentes y subordinada. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las preferentes y subordinadas contratadas por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

'De este modo', continúa diciendo nuestro TS sala 1ª Pleno, S. de 20-I-2014, 'el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

QUINTO.-Valoración de la prueba y circunstancias personales de los clientes.

En consideración a la doctrina anteriormente expuesta, y a lo manifestado reiteradamente por esta Audiencia Provincial, entre otras en sentencia de 14 de julio del 2014, es evidente que no existe error alguno en la valoración de la prueba, debiendo confirmarse la sentencia de instancia y ello por cuanto en el presente caso basta con leer detenidamente los contratos de suscripción de participaciones preferentes aportados (es incluso sumamente relevante que la entidad bancaria no haya aportado el resto de los contratos, pese a los requerimientos de la parte actora), para comprobar que efectivamente la denominación que se da el mismo es el de 'participaciones preferentes serie A caja Cataluña preferential Issuance Limited', señalando como perfil del producto, en contra de su auténtica naturaleza de productos de alto riesgo, y no destinado a cualquier ahorrador, como 'conservador' y definiendo dicho perfil en los siguientes términos: 'productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a la del mercado monetario'.

Por lo demás, conviene recordar que, como es sabido, la participación preferente ('preference share' en terminología anglosajona) es aquel valor o acción emitido por una sociedad -banco, caja de ahorros o empresa financiera- que no confiere ninguna cuota en su capital ni tampoco derecho de voto en la junta de accionistas. Son perpetuas, no tienen vencimiento y su rentabilidad no está garantizada, ya que está vinculada a la obtención de beneficios.

Se denominan, paradójicamente, acciones preferentes por que tienen, como la deuda subordinada, la última prioridad frente a otras acciones en el pago de dividendos o al llegar la liquidación, si bien las preferentes son las últimas. Sus condiciones son negociadas directamente entre la entidad emisora -banco- y el inversor o accionista. Son un activo de alto riesgo financiero que puede dar alto interés bancario o grandes pérdidas.

Evidentemente, y como se indica en la demanda, no nos encontramos tan sólo ante un error por una insuficiente información, ya que en ningún momento consta que se haya valorado el perfil concreto del cliente, se le hayan realizado test de idoneidad o de conveniencia, o que haya sido suficientemente asesorado por algún empleado de la entidad bancaria, ya que el que fue director de la misma, según resulta de su interrogatorio, realmente no sabía absolutamente nada de las concretas operaciones realizadas con estos clientes ni siquiera recordando exactamente en qué consisten estas operaciones naturaleza del producto ofertado, sino más bien ante un auténtico dolo en los términos en los que es definido por el artículo 1269 del Código Civil 'palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes' que han inducido a la otra parte a celebrar un contrato que sin ellas no hubiera hecho. El hecho ya de utilizar la palabra 'preferente', para comercializar este tipo de productos, se convierte en un importante indicio de la existencia del dolo.

En ningún momento se ha pedido el interrogatorio de los demandados, habiendo advertido ya esta Audiencia Provincial de la conveniencia de que el Juez de Instancia tenga un conocimiento exacto de las circunstancias de los mismos, incluso pudiendo acudir, en la fase de Audiencia previa a recomendar a las partes la utilidad de este medio de prueba. ( Art. 429.1 LEC ).

En cualquier caso, a la vista de los documentos aportados, y de las obligaciones legales impuestas a las entidades bancarias, y a las que anteriormente hemos hecho referencia, se produce en este caso una inversión de la carga de la prueba, de manera que debió ser la entidad bancaria quien acreditase suficientemente que los clientes que contrataron estas preferentes conocían por sí mismos la naturaleza de este tipo de productos, tenía frecuentes inversiones en productos equivalentes de alto riesgo, estaban dispuestos a realizar inversiones a muy largo plazo, o incluso por tiempo indefinido, y no les importaban los riesgos que estas operaciones suponen, debiendo valorar únicamente por lo tanto el dato que se aporta en la demanda de que don Alexander es un profesor de Historia en un Instituto de Enseñanza Media y su madre, doña Diana , tan sólo tiene estudios básicos, con una edad de 73 años, jubilada, y dedicada al cuidado de su marido, incapacitado y gravemente enfermo.

SEXTO.-Confirmación del contrato por actos propios.

No puede hablarse en ningún momento de infracción de la doctrina de los actos propios , ni la de la confirmación tácita de la inversión, pues, como dice la sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de febrero del 2011 , el hecho de que el cliente 'cuestione la validez del contrato a partir del momento en el que los saldos comienzan a ser negativos no supone la convalidación por el comportamiento anterior, pues es sólo entonces cuando alcanza a comprender el error sufrido, más aún si se tiene en cuenta que sólo en ese momento conoce el elevado coste que le supone la cancelación anticipada de esos productos, y que hasta entonces ignora al no haber sido informado con un mínimo de precisión'.

SÉPTIMO.-Costas.

En cuanto a las costas correspondientes a la primera instancia, se ha de indicar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.1 'in fine' LEC , en los procesos declarativos, no se impondrán las costas de la primera instancia a la parte que hA visto rechazadas todas sus pretensiones, cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, teniéndose en cuenta para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, la jurisprudencia recaída en casos similares.

La imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las actuaciones judiciales o de la desestimación total de estas, seguir el régimen legal que rija el proceso o el recurso. En consecuencia la posibilidad de imposición de las costas a una determinada 'litis', al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento concurrentes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones. Y en cierto sentido, viene a actuar como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, indebidas o incluso fraudulentas.

En este sentido la STS 1ª, nº 798/2010, de 10-X-2010 declaró que 'el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 , - en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas -, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 (RJ 2007307), RC n.º 4306/2000 ).

Se configura como una facultad del juez (SSTS 30 de junio de 2009 (RJ 2009490), RC n.º 532 / 2005 , 10 de febrero de 2010 (RJ 201028), RC n.º 1971 / 2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Concretamente, las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose la existencia de tales dudas cuando medie discrepancia, según dicho precepto, en la jurisprudencia, si bien, debe interpretarse esta en un sentido amplio, para incluir, por lo tanto, también la denominada 'jurisprudencia menor' de las Audiencias Provinciales, puesto que el sistema de recursos de nuestro ordenamiento civil no permite la creación de doctrina legal consolidada del TS sobre muchas de las materias debatidas en los procesos. Dudas que concurren en el presente caso, a tenor de la discrepancia existente en la jurisprudencia de las distintas Audiencias Provinciales sobre la materia objeto de juicio, lo que aconseja la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, y sin hacer pronunciamientos en cuanto a las costas de la apelación por las mismas razones.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana María Garrido Martín en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A.contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, con fecha 4 de septiembre de 2014 , en los autos origjnales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y confirmamos íntegramente, sin hacer imposición de las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-