Sentencia Civil Nº 295/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 369/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00295/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 369/15

En OVIEDO, a veintiséis de Octubre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 295/15

En el Rollo de apelación núm. 369/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 445/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres, siendo apelante CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO,demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA PAZ LOPEZ ALVAREZ y asistida por el Letrado DON IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ; y como parte apelada DOÑA Salome , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA RAQUEL VAZQUEZ FERNANDEZ y asistida por el Letrado DON ALEJANDRO GARCIA PENA; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mieres dictó Sentencia en fecha 14 de Mayo de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO

1º) QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Doña Raquel Vázquez Fernández en nombre y representación de Doña Salome frente a Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito DECLARO LA NULIDAD de la Cláusula Tercera Bis nº 4 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20/07/12, suscrito entre las partes, debiendo rehacer y recalcular el cuadro de amortización, CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a la restitución a la prestataria de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

2º) Las costas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelada, en fecha 1-9- 2015 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

' Primero.-.- Teniendo en cuenta que la practica de prueba en esta segunda instancia, dada su naturaleza esencialmente revisora de la primera, es excepcional y viene por ello limitada a aquellos supuestos expresa y específicamente contemplados en el Art. 460 de la LEC , solo puede ser admitida en este caso la unión del documento dos adjuntado con el escrito de oposición al recurso, único que es de fecha posterior a la audiencia previa y acto de celebración del juicio estando por ello incluido en el apartado primero del Art. 270 de la LEC , al que remite el también apartado 1 del precitado Art. 460.

El rechazo del documento num. 1 deriva del hecho de que el mismo no es incluible en ninguno de los apartado del Art. 270 de la L.E.Civil , ni susceptible de subsunción en alguno de los supuestos que el propio apartado 2 del Art. 460 de la LEC , regula para posibilitar la practica de prueba en esta segunda instancia, ello además de que, teniendo en cuenta los términos del debate, tampoco puede reputarse relevante para la decisión del pleito, pues se trata con el mismo de rebatir una alegación de la contraparte vertida en el escrito de interposición del recurso, que nunca pasaría de tal, careciendo por ello por si sola de toda eficacia probatoria, de no estar avalada por la prueba obrante en autos, lo que hace innecesario su contradicción con la documental que ahora extemporáneamente pretende unirse a los autos

Segundo.- En aplicación del apartado 2 del artículo 464 de la L.E.C ., no se considera necesario la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Admitir la unión del documento dos adjuntado al escrito de oposición del recurso sin necesidad de recibir el presente rollo a prueba y rechazar la unión del documento num. 1.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21-10-2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, estimó parcialmente la pretensión de la actora, declaración de nulidad del apartado 4º de la estipulación tercera bis la Escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario suscrito en fecha 20 de julio de 2012 con la entidad financiera demandada, en la que se establecía tres limites a la variabilidad del tipo de interés, (cláusula suelo), resultando en este caso aplicable el inferior del 3,25% al tener contratados la prestataria otros productos enumerados en la misma con la propia entidad, en cuanto limitó la efectividad de tal declaración de nulidad, siguiendo la doctrina del TS, al reintegro de las cantidades cobradas en aplicación de la misma a partir del día 9 de mayo de 2013, bien que adicionando a ese reintegro la procedencia de efectuar el recalculo de los cuadros de amortización del préstamo en los términos que figuran en su parte dispositiva, transcritos en los antecedentes de hecho de esta resolución, e imponiendo igualmente a la demandada las costas del juicio al reputar que aunque parcial la estimación había sido sustancial.

Esa declaración de nulidad constituye el principal motivo de impugnación articulado en el presente recurso, en el que, con carácter subsidiario y para el caso de mantenerse la misma, se impugna igualmente la condena al recalculo del cuadro de amortizaciones, con fundamento en que la misma supone una condena adicional al reintegro de los intereses pagados desde esa fecha en aplicación de la cláusula suelo, y por ello una duplicidad de reintegro injustificada constitutiva de un claro enriquecimiento injusto, al igual que la imposición de costas, al reputar que no podía hacerse expreso pronunciamiento cuando la demanda había sido estimada en forma parcial.

SEGUNDO.-El motivo principal del recurso, dirigido a impugnar la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula suelo se funda en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba y ello con el doble fundamento de invocar que la cláusula suelo litigiosa, cumple en este caso el doble requisito de inclusión y transparencia, el primero, en cuanto la cláusula litigiosa tiene una redacción concreta, clara y sencilla en la que al establecer además tres tipos de interés mínimo, esto es de suelo entre los que puede optar el prestatario, por su extensión no puede pasar desapercibida, permitiendo por ello la misma conocer desde el momento de la celebración del contrato la transcendencia que iba a tener en el contenido económico de las obligaciones asumidas por los prestatarios y, el de transparencia, porque se trató de una novación del préstamo concedido en el año 2004 que ya tenia suelo, y de hecho se había activado durante su vigencia, en dos ocasiones, estándolo en la fecha en que se llevo a cabo la novación, subrogación inicial en el préstamo concedido inicialmente a la promotora del edificio que había ido precedida de una negociación individualizada y particularizada, fruto de la cual la actora y su entonces pareja cotitular del mismo habían realizado una solicitud en la que se incluían las condiciones de la contratación, circunstancias todas ellas, que ponen a su juicio de manifiesto, que no solo la actora conocía la existencia de la cláusula suelo sino que sabía la transcendencia y alcance que la misma tenia en la carga económica que representaba a la hora de aplicar los intereses pactados, al haber sido ya aplicada durante la vigencia del préstamo hipotecario previo, objeto de novación.

TERCERO.-El TS, en la conocida sentencia de Pleno de fecha 9 de mayo de 2013 , en doctrina que hoy se ha convertido en doctrina legal reiterada al haber sido mantenida con posterioridad y hasta la fecha entre otras en sus sentencias de 16 de julio y 8 de septiembre, ambas de 2014 y las mas recientes de 24 y 25 de marzo del corriente año, ha condicionado la validez y eficacia de las cláusulas suelo, al cumplimiento por las entidades financieras del requisito de transparencia reforzada, cuando de prestamos concertados con consumidores se trata, como es el caso de la actora. Requisito que se traduce en la necesidad por parte de las mismas, de acreditar que el consumidor prestatario conocía su existencia y el alcance y significado de la misma y la carga económica que esta representaba en el desarrollo del contrato, por haber sido informado previamente a su suscripción de que en definitiva ' lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variación del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.

Ello no obstante, como ya tuvo ocasión de razonar esta Sala en sus recientes sentencias núm. 236/15 y 260/15 , de fecha uno y 28 de septiembre próximo pasado, a la hora de aplicar esa doctrina es preciso tener en cuenta que cuando el Alto Tribunal ha abordado ese requisito de transparencia en la inicial sentencia de 9 de mayo de 2013 , en contratos de préstamo hipotecario concertados con consumidores, lo ha hecho desde una perspectiva general y por lo tanto necesariamente abstracta, esto es prescindiendo de la información que a titulo particular haya podido recibir en cada caso el cliente con carácter previo a la suscripción del contrato y, por ello, se ha hecho hincapié en que los limites a la variación del tipo de interés deberían destacarse en forma clara, concreta y sencilla en la Escritura, no enmascarándose entre una multitud de datos que dificulten su conocimiento y comprensión de su transcendencia por el consumidor, de ahí que cuando como en este caso sucede lo ejercitado es una acción individual la doctrina establecida por el Alto Tribunal al respecto, no impide que ese posible defecto abstracto de transparencia pueda ser conjurado o desvirtuado por la entidad financiera probando que la información precontractual facilitada al consumidor le ilustró convenientemente sobre su real existencia y comprendió su contenido y la consecuencia real económica que la misma tenia, aceptándola después con pleno conocimiento de causa, y es en este punto, en el que se centra el presente recurso, y en el que la Sala, tras una nueva valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, no puede compartir la convicción negativa de la Juzgadora de Instancia, acerca de esa ausencia por parte de la actora de conocimiento de la citada cláusula y de su significado y transcendencia económica.

Ello es así porque además de que en este caso la clausula litigiosa cumple el requisito de incorporación al tener una redacción concreta, clara y sencilla, que a diferencia de otros supuestos, no aparece enmascarada dentro de una abundancia de datos y formulas bancarias, que dificulten la percepción de los prestatarios de su relevancia económica como elemento definidor de la importancia económica que la misma iba tener en la carga económica asumida, en cuanto iba a determinar el contenido económico de su obligación, sino que aparece ubicada en la misma estipulación que establece el tipo de interés, en un párrafo separado y subrayado, que además por su extensión, al establecer tres suelos diferentes, según se contrataran o no otros productos de la entidad, no es defendible la alegación de haber pasado desapercibida, existiendo por ello una posibilidad real por parte de la prestataria de conocer su existencia y alcance con una simple lectura detallada de la misma, en todo caso, y esto es lo determinante, que existió en este caso un conocimiento por la actora, previo a la firma de la Escritura de novación, de la existencia de la cláusula suelo litigiosa así como que sabia cual era la transcendencia y alcance de la carga económica que la misma iba a representar en los interés pactados, es extremo que ha de reputarse debidamente acreditado con el conjunto de la prueba obrante en autos.

En efecto, la Escritura en que se incluyo la cláusula suelo litigiosa, es una novación parcial de la anterior de compraventa con subrogación y ampliación de hipoteca, suscrita por la actora y su entonces pareja con la misma entidad en fecha uno de julio de 2004 (doc. 2 de la contestación). El otorgamiento de esta Escritura inicial vino precedido de una negociación previa individualizada, con solicitud de los prestatarios de reducción del tipo establecido para el limite a la variabilidad del interés, pues este en el préstamo otorgado a la promotora en que se subrogaron venia establecido en el 3,50% (pág. 17 de la Escritura del año 2004, adjuntada como doc. 2 de la contestación al f. 130 de los autos) y finalmente en la escritura se fijo en el 3%. Consta en autos que la firma de la citada Escritura inicial del año 2004, fue precedida de la entrega previa de la oferta vinculante, que figura unida como anexo a la propia escritura y de la solicitud de esa reducción del suelo (doc. 3 contestación F. 167) en la que como característica esencial del interés variable pactado únicamente se hace referencia a la existencia de un 'Mínimo del 3%. Máximo 15%' y la frecuencia de revisión anual, solicitud en la que también se recoge el compromiso de los prestatarios de domiciliación de nominas y recibos y la solicitud de un seguro de hogar.

La novación fue solicitada por la actora con ocasión de su separación del otro prestatario y con el objeto de ser la única titular del préstamo. Alcanzó la misma tanto al tipo de la cláusula suelo como a una ampliación de capital y del plazo de amortización. La elevación del tipo mínimo del suelo en un 0, 25%, con relación al préstamo novado respondió tanto al cambio de las circunstancias del mercado como a la elevación del riesgo que aquí suponía el prescindir de la garantía adicional del otro prestatario, como así explico el empleado de la entidad financiera en la declaración prestada en el acto del juicio.

Durante la vigencia de este préstamo inicial el limite a la variación del tipo de interés, esto es la cláusula suelo, ya se había activado en el año 2005, y venia aplicándose con continuidad desde el año 2009, debido a la bajada del tipo de interés de referencia a tipos inferiores al pactado como mínimo en la misma, según así resulta del cuadro de amortizaciones adjuntado con la contestación como doc. 4 f. 169 y ss. de los autos. No solo eso, sino que en la fecha en que se firmo la novación ahora impugnada, esa aplicación o activación de la cláusula suelo anterior existía, al estar el tipo de referencia por debajo de la misma, por lo que ese mínimo no era en ese momento una mera eventualidad o posible riesgo de futuro sino que era ya una realidad que venia produciendo sus efectos desde hacia tres años en el préstamo anterior, de ahí que no puede aceptarse que cuando la actora al firmar la nueva escritura dio su consentimiento a la reiteración de una cláusula idéntica a la anterior, en la que solo se modifico el tipo al alza, en 0,5 puntos, desconociera cual era la transcendencia económica y el alcance que la misma iba a tener en las obligaciones asumidas.

En definitiva, la prestaría conocía perfectamente en el momento de suscripción de la novación, que la cláusula suelo del anterior préstamo venia aplicándose , por lo que los efectos de su reiteración no constituyeron entonces un riesgo o una posible eventualidad de frustración de las expectativas de abaratamiento del préstamo concertado a interés variable, sino que era una realidad que ya tenia vigencia en el préstamo a novar y que iba a seguir teniendo eficacia en el novado pese a la bajada que ya entonces existía del Euribor por debajo del mismo, de ahí que no pueda estimarse que en este caso existiera falta de transparencia. Esta en el supuesto de haber existido en la suscripción del préstamo inicial, que no es el caso por cuanto se lleva razonado, ni ello se ha invocado por la actora, habría dejado de existir cuando a pesar de conocer la carga económica que ese limite a la variabilidad del interés suponía, pues venia aplicándose en el precedente préstamo desde hacia mas de tres años, pese a que esa bajada del Euribor por debajo del tipo pactado como limite, subsistía, consintió en novarla de forma expresa, lo que supone tanto como aceptar que ésta se aplicara con pleno conocimiento de sus efectos, esto es en definitiva, conoció y acepto que lo estipulado era un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja, que ya entonces existían, no iban a repercutir en su beneficio por debajo del mínimo pactado.

Se concluye por ello que en este caso la prestataria firmó la Escritura de novación en que se reiteró la cláusula suelo litigiosa, conociendo su existencia y teniendo una comprensión real de su transcendencia económica, lo que determina que deba concluirse su validez y eficacia vinculante, acogiendo por ello este motivo principal de impugnación, lo que hace innecesario el enjuiciamiento del subsidiario.

CUARTO.-No obstante la estimación del presente recurso con el rechazo de la demanda que ello conlleva, la existencia de dudas que no han sido desvirtuadas sino en el transcurso de este procedimiento con la prueba practicada, justifica que se mantenga la no imposición de costas de primera instancia acordada en la recurrida. Ausencia de imposición de costas que igualmente procede en esta alzada, por la estimación del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge el recurso de apelación deducido por la entidad CAJA RURAL DE ASTURIAS, S.C.C, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Mieres, en autos de juicio ordinario núm. 445/2014 seguidos contra la misma a instancia de DOÑA Salome , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar se desestima la demanda, absolviendo a la entidad financiera demandada de todas las pretensiones ejercitadas en la misma.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.