Sentencia Civil Nº 295/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 380/2013 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Sección: M.E

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000380/2013

NIG: 3501741120120000671

Resolución:Sentencia 000295/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000167/2012-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Evelio Elena Isabel Ruiz Suarez Maria Teresa Diaz Muñoz

Apelante Ignacio Francisco J. Fernandez De La Cigoña Cantero Paloma Guijarro Rubio

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Magistrados.

Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA ( Ponente)

D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS.

Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO.

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de julio de 2015.

VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte Elegir párrafo, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 18 de abril de 2013, seguidos a instancia de D. /Dña. Ignacio representados por el Procurador D. /Dña. PALOMA GUIJARRO RUBIO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. FRANCISCO J. FERNANDEZ DE LA CIGOÑA CANTERO, contra D. /Dña. Evelio representados por el Procurador D. /Dña. MARIA TERESA DIAZ MUÑOZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ELENA ISABEL RUIZ SUAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada:

' DESESTIMO la demanda interpuesta por doña Susana Ojeda García en representación de doN Ignacio frente a don Evelio , absolviendo a la parte demandada de los pedimentos contra ella formulados, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ..

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandante contra la sentencia que desestimó la acción reivindicatoria (y subsidiariamente de deslinde y reivindicatoria) dirigida contra el demandado, titular de una finca que no colinda con la del demandante sino con un barranco y barranquillo que se encuentra entre ambas fincas.

En la demanda se afirmó que el demandado había despojado de 450 m2 de su dominio, justo a continuación del barranquillo, y para el caso de que se tuviera la finca por no correctamente identificada en sus linderos, se acumularon las acciones de deslinde y amojonamiento y reivindicatoria de dominio. El Juzgado de instancia desestimó la acción de deslinde por no ser colindantes la finca del demandante y la del demandado entre sí sino con fincas de dominio público hidráulico, el barranco y el barranquillo, y la reivindicatoria por no haber identificado suficientemente los linderos de la finca el demandante.

En el recurso de apelación se alega, en resumen, que 'la acción ejercitada pretende el ejercicio de una acción de deslinde y amojonamiento como requisito previo, e inmediatamente anterior, de la acción revindicatoria (en relación con el despojo que ha sufrido la finca de mi representado) que también se ejercita en la demanda', entiende que la sentencia es contradictoria e injusta, no tiene en consideración los hechos producidos, ampara al que manifiestamente abusa de su derecho y produce indefensión a quien se ha visto desposeído en virtud de actos unilaterales de la parte contraria.

Entiende que son hechos probados y que no admiten discusión la ejecución de unas obras de forma unilateral por el demandado que han variado la configuración de los predios y alterado los barranquillos existentes y pese a ello el juez rechazó la acción reivindicatoria y la de deslinde, 'pese al hecho indubitado de las obras que se han producido en la linde de las dos propiedades de los ahora colindantes (invadirán o no la propiedad de mi representado pero, las obras unilaterales se han producido en la linde de ambos predios, seguro)', siendo un sofisma el que el demandado pretenda hacer creer que las dos propiedades no son colindantes por separarlas un elemento físico cual es un barranquillo y que por ello no pueda caber la acción de deslinde ni la reivindicatoria. Entiende que por ello 'el juez tendrá que decidir en qué forma se ha alterado la configuración de los predios y, en qué medida se ha invadido la finca del, desde la realización de las obras, indudable colindante, pero lo que es indudable es que, si se han producido unas obras que saltan el lindero físico existente y trasladan el mismo, será necesario determinar por donde iba la linde antes de que se hubieran realizado dichas obras'

Insiste en que las fincas son colindantes, estuvieren o no separadas (que sí lo estaban) por un elemento natural que ha sido modificado unilateralmente por el demandado', y 'si se prefiere, puede admitirse que las fincas de los litigantes no fueran colindantes pero que, dada la alegación de modificación del barranquillo que señala uno de los propietarios, desde el momento en que el barranquillo ha sido alterado y se ha producido la invasión, las fincas han pasado a ser colindantes', entendiendo que la tesis acogida en la sentencia llevaría 'siempre, a un resultado inaceptable en el que no habría defensa posible para el titular despojado de parte de su terreno, que tuviera un vecino que ha saltado un elemento natural de separación de fincas, trasladando ese elemento al interior de la del vecino mediante las correspondientes obras unilaterales', y que 'si se imposibilita el ejercicio previo de la acción de deslinde, en los casos de modificación unilateral de linderos físicos, toda acción reivindicatoria estaría condenada al fracaso' y 'haría imposible que prospere la acción reivindicatoria sin un deslinde previo, dado que será imposible determinar exactamente la zona cuestionada'.

Entiende que procedía la estimación de la acción de deslinde, como antecedente de la reivindicatoria, que considera 'claramente el caso de autos', y que al existir confusión de linderos es evidente que debía estimarse la acción de deslinde, aunque realmente lo que debió apreciar el juez a quo a su entender es que la finca estaba perfectamente delimitada por barranco y barranquillo y que en consecuencia no cabía la acción de deslinde por no existir confusión de linderos.

Señala que la sentencia destaca la falta de determinación exacta de por dónde iba el barranquillo pero que lo que es innegable para el demandante que entiende que así lo recoge la sentencia, es que en el momento actual 'el barranquillo, bien sea por las actuaciones del demandado, bien sea por la falta de concreción categórica previa, no se sabe donde está' y que 'ergo, si el lindero de las fincas es impreciso y no se sabe donde está, es evidente que procede la acción de deslinde y amojonamiento de fincas y que es evidente que existe confusión de linderos'.

Entiende que no existía litisconsorcio pasivo necesario, que nadie ha alegado la falta de litisconsorcio y que además la misma no sería de aplicación en ningún caso porque a su entender 'el dominio público hidráulico no queda afectado, en ningún caso, por una sentencia civil entre particulares', considerando el recurrente que el juez 'confunde el deslinde civil con el administrativo que, no se va a practicar por el hecho de que se demande civilmente a la administración competente', que 'lo único que supondría sería una condena en costas a mi representado', y que 'como bien señala el juez, el deslinde administrativo del barranco no esta hecho, por consiguiente, no se puede tolerar que alguien modifique le curso de los barranquillos en perjuicio del vecino, y que 'ulteriormente, cuando la administración decida que efectúa el deslinde administrativo correspondiente, el dominio público hidráulico no se verá en modo alguno afectado por la sentencia civil que previamente se haya dictado' y que 'si se tolera la modificación unilateral del barranquillo y su traslado más hacia el norte, como ha hecho el demandado, cuando dentro de muchos o pocos años, se proceda al deslinde administrativo, se entenderá que el barranquillo discurre por la zona que el demandado haya establecido' y 'el agua discurrirá naturalmente por el nuevo cauce creado por el demandado'.

Considera el recurrente que 'si no puede acudir a la acción de deslinde, no se puede determinar la linde de las fincas por donde antes discurría el barranquillo' y que 'si no puede haber acción de deslinde previa, es imposible que pueda prosperar la reivindicatoria en un caso como éste'.

Considera que el acta de presencia aportada por la actora 'viene incorporada como era la finca catastralmente antes de las obras y de la modificación', que su informe pericial acredita cómo se ha variado la finca y la del demandado se ha introducido en la del demandante, y que 'de ser procedente la acción de deslinde, esta parte entiende que debería fijarse como estaba antes en el catastro y como establece el perito, pero en su defecto, el art. 386 del Código Civil establece 'si los títulos no determinasen el límite o área perteneciente a cada propietario, y la cuestión no pudiese resolverse por la posesión o por otro medio de prueba, el deslinde se hará distribuyendo el terreno objeto de contienda por partes iguales', y critica la valoración de las pruebas pericial de la actora y declaración del Técnico de Aguas.

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado. Comparte la Sala la valoración de la prueba y la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que ha de confirmarse frente a la subjetiva y parcial valoración de la prueba e interpretación de las normas de aplicación que hace la parte recurrente que, pese a la reiteración de adjetivos como 'evidente', 'indubitado', 'innegable' . no ha acreditado los hechos en que habría de haberse fundado una eventual sentencia estimatoria de la pretensión de deslinde o de la pretensión reivindicatoria. Y no lo ha hecho porque se empeña en negar lo que sí resulta evidente de la descripción de los títulos de dominio de demandante y demandado y de la regulación jurídica imperativa del dominio público hidráulico sobre los cauces sobre los que discurren cursos de agua: que su finca y la del demandado no son colindantes entre sí (por mucho que el Catastro pueda pretender presentarlas como colindantes) sino que entre ellas existe otra finca de otro titular, el barranco y el barranquillo, de dominio público y que el demandante pretende reducir a un mero 'elemento físico' -como lo podría ser un desnivel- que marcaría el deslinde entre su finca y la del demandado.

Si las fincas de demandante y demandado colindaran entre sí no se describiría como lindantes de una y de otra el barranco y el barranquillo, sino las respectivas fincas de ambos litigantes. Y aún en ese caso la mera descripción de las fincas como colindantes existiendo como existen cauces de cursos discontinuos de agua como lo son el barranco y el barranquilllo que son de dominio público por naturaleza y por consiguiente imprescriptibles, no las convertiría en colindantes puesto que las fincas de dominio público hidráulico seguirían encontrándose entre una finca y la otra y no podría desconocerse ese dominio.

Ello comportaba la necesaria desestimación de la acción de deslinde formulada por el demandante, no por un pretendido 'litisconsorcio pasivo necesario' inexistente, sino porque el demandado, al no ser su finca colindante con la del demandante, carece de legitimación pasiva para soportar la acción de deslinde ejercitada que sólo podría haberse dirigido contra la Administración titular del dominio público hidráulico, acción para cuyo conocimiento es competente la jurisdicción civil y que pudo perfectamente haber ejercitado el aquí demandante contra dicha Administración en este proceso y renunció a hacerlo (debiendo significarse por otra parte que la inexistencia de deslinde administrativo no impide el ejercicio de la acción civil de deslinde por el propietario privado del fundo colindante con finca de dominio público y que incluso de haberse practicado unilateralmente el deslinde por la Administración en el ejercicio de las potestades de autotutela que le reconoce el ordenamiento jurídico, dicho deslinde administrativo cedería en cualquier caso ante la sentencia dictada por los órganos jurisdiccionales de la jurisdicción civil, competentes para el conocimiento de las acciones de defensa de los derechos reales, tal como razonamos ampliamente en nuestra reciente sentencia dictada en el rollo de apelación número 509/2012 , en relación con la estimación de una acción reivindicatoria dirigida contra la Administración en la que se reivindicaban terrenos incluidos en el deslinde administrativo como de titularidad pública, a cuya fundamentación, más detallada y extensa, nos remitimos, y que se resume en lo hasta aquí razonado).

En la sentencia dictada por esta Sala en el rollo de apelación 509/2012 razonábamos que:

'SEGUNDO.- La competencia de la jurisdicción civil para resolver los litigios sobre la naturaleza privada o pública del dominio y la provisionalidad e ineficacia ante la jurisdicción civil del deslinde administrativo. La STC 149/1991 de 4 de julio de 1991 .

Pese a que a la Administración le son reconocidas potentes facultades de autotutela de sus derechos e intereses por la legislación reguladora del patrimonio público, potestades entre las que se encuentra la de deslinde administrativo ( art. 41 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Públicas y normas concordantes -Ley de Montes, Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, etc., entre las que destaca a estos efectos el artículo 13 de la Ley de Costas -), dicha facultad simplemente permite a la Administración tutelar provisionalmente los que considere ser sus derechos, sin que el deslinde efectuado pueda oponerse a los particulares cuando éstos plantean su discrepancia y solicitan el reconocimiento de sus derechos privados, como el de dominio, por los Triibunales (por elementales razones de atribución a los Juzgados y Tribunales de la tutela judicial efectiva como derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución ).

Por ello el ordenamiento ha reservado a la jurisdicción civil el conocimiento de los litigios relativos al dominio y los derechos reales entre la Administración y los particulares, lo que se establece con carácter general en el art. 43 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Públicas y en las normas concordantes, y, en particular y en lo que a este litigio afecta, por el art. 14 de la Ley de Costas , que reconoce las acciones civiles sobre derechos relativos a terrenos incluidos en el dominio público deslindado para las que se señala un plazo de prescripción de cinco años computados a partir de la fecha de la aprobación del deslinde y en relación al cual la STC 149/1991 de 4 de julio de 1991 con claridad expuso que:

'Tampoco rinde cuenta exacta del contenido real del precepto que ahora estudiamos la caracterización del acto aprobatorio del deslinde como un acto dotado de la firmeza propia de las sentencias judiciales e invulnerable al control jurisdiccional. Que esto no es así lo evidencia el inciso final del apartado 2º del artículo, en donde se reconoce, de modo quizás innecesario, el derecho de los afectados por el deslinde a ejercer las acciones que estimen pertinentes en defensa de sus derechos, acciones que podrán ser objeto de anotación preventiva en el Registro de la Propiedad y que, sin duda, podrán seguirse tanto en la vía Contencioso-Administrativa, como en la Civil, aunque sólo a éstas últimas se refiere el artículo 14 (no impugnado) de la misma Ley '.

Y así lo ha entendido siempre la jurisprudencia, expresándose la STJ de Andalucía de 27 de febrero de 2012 en el sentido de que la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa (en un supuesto de expediente administrativo de recuperación posesoria efectuado por un Ayuntamiento):

'ha de limitarse a enjuiciar el correcto ejercicio por parte de los Entes Locales de las facultades recuperatorias que se les atribuye por el artículo 82.a) de la Ley 7/85 y los artículos 70 y 71 del Reglamento de bienes aprobado por R.D. de 13 de junio de 1986 , quedando reservada la decisión sobre la propiedad o posesión definitiva de los mismos a los Tribunales de la Jurisdicción Civil, por lo que ni la confirmación ni la revocación del acto impugnado han de prejuzgar estas cuestiones, siquiera para dilucidar tanto el carácter presuntivamente público o privado de tales bienes sea preciso analizar en vía contencioso-administrativa los elementos probatorios que 'prima facie' pudieran configurarlos como de una u otra clase'. En esta misma línea interpretativa insiste la STS de 9.5.1997 (rec. 5354/1991 ) cuando reseña lo siguiente: 'Corresponde a esta jurisdicción el pleno control de legalidad del referido acto administrativo que acuerda la demolición del cerramiento que, para ajustarse a Derecho, debe encontrar su justificación en el adecuado ejercicio de la potestad administrativa de recuperación de oficio de los bienes demaniales de las Entidades Locales. En efecto, conforme a l artículo 82,a) de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, Ley 7/1985, de 2 de abril y 44 y 70 del Reglamento de Bienes , aprobado por Real Decreto 11372/1986, de 13 de junio, dichas Entidades gozan, respecto de sus bienes, de la prerrogativa de recuperar su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público. Ahora bien, tal prerrogativa se traduce en una medida provisoria orientada a la defensa de la posesión de tales bienes con reserva, en todo caso, a la jurisdicción civil de la determinación definitiva de los derechos de propiedad. Consecuentemente, no ejercita la Administración, en este caso, municipal una acción reivindicatoria, sino que utiliza una potestad enmarcada dentro del régimen exorbitante de los bienes de dominio público para su defensa posesoria y siempre a reserva de la eventual decisión sobre la propiedad, la titularidad y extensión del dominio público en relación con las propiedades colindantes'.

O en el mismo sentido, la STJ de Galicia de 15 de julio de 2010 cuando dice que:

'No es competente esta jurisdicción para conocer de cuestiones sobre la propiedad, lo que es verdad, puesto que sólo puede conocer de cuestiones de índole administrativa, tales como el procedimiento seguido, la competencia de los órganos que dictaron los actos u otras análogas, en tanto que al orden civil le correspondería el debate sobre la titularidad del bien, conforme dispone el artículo 41,2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre , del patrimonio de las administraciones públicas o, con mayor claridad, el artículo 21,7 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre , de montes, cuando separa las cuestiones procedimentales, orgánicas o competenciales, de las de dominio, posesión o cualquier otro derecho real, aquéllas a resolver en el orden contencioso-administrativo y éstas en el civil (en igual sentido las SSTS de 29.02.96, 9.12.96, 27.02.98, 20.01.99 o 24.04.00 y las sentencias de esta Sala de 22.02.98 , 16.12.99 o 28.12.00 ).

En suma: para la resolución del litigio sobre el carácter público o privado del dominio sobre los terrenos litigiosos (y en particular del dominio privado que reivindica la parte actora) la Sala no ha de partir del deslinde administrativo (máxime cuando la parte actora lo califica específicamente de instrumento mediante el que se pretende atribuir carácter demanial público a terrenos que la parte actora considera privados) que no es sino una declaración unilateral de una de las partes realizada en ejercicio de potestades provisionales de autotutela y que en consecuencia a los efectos del presente proceso no es sino un documento técnico más: el levantamiento planimétrico de los linderos del dominio público pretendidos por la Administración. Sin que obviamente la sentencia de la Audiencia Nacional dictada en relación con la impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa del acto administrativo de deslinde objeto de autos tenga efecto alguno sobre la cuestión de si los terrenos son o no demaniales, cuestión para cuya declaración carecía de competencia estando atribuida la misma a la jurisdicción civil conforme a lo dispuesto en el art. 9,2 LOPJ .'

El éxito de la acción reivindicatoria exige la perfecta identificación de la finca del actor, sobre quien pesa la carga de acreditar su exacta ubicación y linderos, y si bien es cierto que la jurisprudencia ha admitido la acumulación de la acción de deslinde a la reivindicatoria para dilucidar los linderos confusos previamente a resolver sobre la reivindicatoria, dicha acción sólo puede dirigirse contra el colindante del actor - como de su naturaleza y de su propia denominación se desprende- y no puede dirigirse contra quien tiene su propia finca separada por otras como lo son el barranco y el barranquillo y por ello no es colindante.

El razonamiento del demandante y de su perito en el informe pericial adjunto a la demanda se centra en que su finca y la del demandado son colindantes entre sí, pretendiendo que colindan en la línea supuestamente marcada por el centro del cauce del barranco (y por ello invoca inadecuadamente el art. 386 del Código Civil para la resolución del litigio en el recurso de apelación), pero ello indudablemente no es así cuando el cauce del barranco y el del barranquillo son como se ha dicho fincas de dominio público distintas de las de ambas partes y colindantes con ambas, y es por ello por lo que no puede atenderse a los linderos que reflejaba el Catastro -que en todas sus versiones presentaba como colindantes a demandante y demandado-.

De los documentos emitidos por el Consejo Insular de Aguas lo que resulta es que efectivamente existen dichas fincas de dominio público pero que ambas no están deslindadas administrativamente, si bien se indica que cuando se permitió al demandado ejecutar obras se determinaron puntos sobre los que levantar el muro de protección de la finca del demandado partiendo de un ancho mínimo del cauce de 8 metros. Obras por cierto que son las que han dado lugar al presente procedimiento y que se denunciaron ante la autoridad hidráulica competente que sin embargo ni ejerció acción alguna de defensa del dominio público, ni procedió al deslinde, ni impuso sanción alguna al demandado.

Es cierto que se ha acreditado que el demandado ha realizado obras en su finca en la zona colindante con el barranco, pero lo que no se ha acreditado es que con dichas obras el demandado siquiera invadiera el cauce del barranco (únicamente se menciona por el perito de la parte demandada que existe un caño de desagüe del embalse construido en la finca del demandado que discurre por el barranco -y se dice en dicho informe que ya existía un caño similar antes de la ejecución de las obras y que en todo caso no supone posesión del terreno del barranco salvo en cuanto a servidumbre para ese desagüe-), mucho menos que no sólo lo invadiera en parte sino que lo sobrepasara totalmente y, superando incluso el lindero del cauce de dominio público con la finca del demandante haya llegado a perturbar en algún modo el dominio del demandante sobre su finca.

Para que la acción ejercitada por el demandante pudiera prosperar era imprescindible que el demandante hubiera acreditado por dónde discurría el lindero exacto de su propia finca con la finca de dominio público (e incluso, aunque no resultaría imprescindible, el de dicha finca de dominio público con la del demandado). Si dichos linderos no eran completamente precisos (como claramente se desprende de la inexistencia de deslinde administrativo o civil entre el barranquillo y las fincas de los aquí litigantes, y del hecho de que el barranquillo como finca de dominio público no apareciera siquiera en el Catastro y no se haya precisado por ninguno de los peritos intervinientes en este litigio sobre el terreno-ni siquiera sobre mapas, menos aún sobre ortofotos- siquiera la línea exacta que supondría el equicentro del cauce para desde dicha línea, atendiendo a las necesidades que presentara el curso del agua y a la configuración del terreno del barranco en cada uno de sus márgenes), resultaba completamente necesario para un eventual éxito de la acción reivindicatoria ejercitada el que la parte demandante hubiera acumulado a la acción reivindicatoria dirigida contra el aquí demandado la de deslinde pero no contra dicho demandado sino contra la Administración titular del dominio público hidráulico, de modo que sólo una vez deslindada su finca respecto a la finca de dominio público hidráulico y sólo si efectivamente las obras ejecutadas por el demandado hubieran superado ambos linderos del barranquillo -y en consecuencia, el lindero del demandante con la finca de dominio público-, podría haberse planteado una eventual estimación de la acción reivindicatoria formulada (y sólo sobre los metros cuadrados que pudieran acreditarse como ocupados por encima del lindero del demandante con el barranquillo, que indudablemente no serían en ningún caso los señalados en la demanda y pretendidos por el actor, quien parte de un eventual y completamente improcedente 'reparto' del terreno ocupado por el barranquillo entre la finca del demandante y la del demandado).

Porque si el demandante no acredita (y no lo ha hecho) que el demandado no sólo ha actuado sobre su margen del barranco sino que ha sobrepasado el barranco mismo superando el preciso lindero de la finca del demandante con la demanial de la Administración, nunca podría tener éxito la acción reivindicatoria para la que carecería de legitimación activa. Si lo que el demandante hubiera hecho es invadir parcialmente el cauce del barranco (y si es que lo ha hecho, lo que tampoco resultaría claro de la prueba practicada, considerando la Sala mucho más detallada, razonada y precisa la prueba pericial presentada por la parte demandada -siendo también relevante e indiciario de que el demandado no parece haber hecho suyo parte del cauce del barranquillo el que incluso denunciadas las obras no consta que la Administración con competencias para la preservación del dominio hidráulico haya realizado acto alguno de defensa de dicho dominio -máxime gozando de extraordinarias prerrogativas administrativas, como se ha indicado-), sin llegar a sobrepasarlo, la acción estaría igualmente destinada a la desestimación puesto que quien tendría legitimación activa para ejercitar una eventual acción reivindicatoria sería la administración titular del dominio público hidráulico y no el demandante.

En suma, ni el juez ni el demandado han creado ningún sofisma sobre la premisa falsa de que la finca del demandante y el demandado no son colindantes. Es el demandante quien se empeña en desconocer el dominio público sobre el barranquillo y quien crea la falsa premisa en el silogismo de que el barranquillo es el lindero mismo y no una finca de dominio público y de que el espacio ocupado por el barranquillo debe 'repartirse' entre las dos fincas, es en suma el demandante quien construye a su conveniencia un sofisma contrario al reconocimiento de un dominio público hidráulico que resulta incluso de los títulos de dominio de ambos litigantes en los que en ningún momento se dice que sean colindantes entre sí sino que ambos lindan con el barranquillo y el barranco.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en particular los arts. 1261 y ss y jurisprudencia que los interpreta,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ignacio contra la sentencia dictada el día 18 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario en autos de juicio ordinario 167/2012 que confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico