Sentencia CIVIL Nº 295/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 521/2015 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 521/2015- A

Procedimiento ordinario Nº 95/2014

Juzgado Primera Instancia 2 Igualada

S E N T E N C I A Nº295/2016

Ilmos. Srs. Magistrados

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

D. JOSE MANUEL REGADERA SÁENZ

D. CARLES VILA i CRUELLS

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de septiembre de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario95/2014, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Igualada, a instancia de Fernando contra CATALUNYA BANC, S.A. ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte CATALUNYA BANC, S.A. y Fernando contra la sentencia dictada en los mismos el dia 28/11/2016 , por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por DON Fernando representado por el Procurador de los Tribunales Doña Celia Conill Tort, contra CATALUNYA BANC S.A., representados por el Procurador de los Tribunales Don Jordi Dalmau Ribalta, condenando por tanto a esta última al abono a la actora de la cantidad de 3.230,62 eirps más intereses legales desde el 5 de julio de 2013 hasta la fecha. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte CATALUNYA BANC, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 28 de noviembre de 2014 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Igualada, Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 95 /2014 estimaba parcialmente la demanda interpuesta por Fernando contra CATALUNYA BANC SA declarando la resolución contractual y la responsabilidad de la demandada, en relación con la compra de la deuda subordinada que especifica, con la obligación de CATALUNYA BANC SA de indemnizar al actor en la suma de 3.230,62 EUR , con los intereses legales correspondientes desde el 5 de julio de 2013 hasta la fecha de la sentencia , todo ello sin efectuar especial imposición de las costas causadas.

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA que funda en la efectividad de la información facilitada al demandante, sin haber incurrido en modo alguno en dolo , negligencia o morosidad que justifique la responsabilidad acordada en la instancia ; considera la recurrente que el actor , al proceder al canje voluntario por acciones de los títulos adquiridos , contradijo la acción ahora entablada ; igualmente entiende que habrán de ser considerados , en el cálculo indemnizatorio efectuado , los rendimientos percibidos . Evacuado el oportuno traslado , el actor se opuso al recurso contrario en el modo que figura en las actuaciones a la vez que impugnaba la sentencia insistiendo en la nulidad pretendida por error en el consentimiento prestado asi como en la aceptación de la oferta de adquisición de acciones por parte del FGD , a lo que la demandada igualmente se opuso como figura en autos .

SEGUNDO. -Comprobados los términos de la controversia en esta alzada , la sentencia de instancia examinando las características de las obligaciones subordinadas concluye que se refieren a productos financieros complejos y de alto riesgo, que la venta un tercero de las acciones impide la consideración de la acción de nulidad entablada . CATALUNYA BANC SA insiste en la contradicción existente entre la acción ejercitada y el canje voluntario efectuada por la actora por acciones de la entidad demandada, asi como en la venta posterior efectuada . Nosotros hemos de señalar como dicha operación no puede concebirse como un contrato autónomo, fruto de la libre voluntad del demandante sino como una consecuencia destinada a mitigar los efectos desfavorables del contrato inicial y ajeno al efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil al no concurrir los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto . Entendemos que dichas actuaciones no implican la voluntad de ratificar un negocio sino , como ya hemos señalado , de reducir sus consecuencias negativas , sin que concurran los requisitos de vinculación del actor a sus propios actos de los arts. 111.8 del Código Civil de Catalunya y art. 7 del CC . En este sentido , el Tribunal Supremo , en sentencias de 16 de septiembre de 2004 y de 28 de septiembre de 2009 , ha señalado como no es posible aplicar la doctrina de los propios actos a los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia en cuanto el conocimiento viciado resultaría notoriamente incompatible con la exigida intención manifiesta requerida . De otro lado no resulta cuestionada , en modo alguna , la validez de la emisión en los términos que expresa la apelante sino tan solo la concreta operación efectuada con la actora .

TERCERO.-Comprobados así los términos de la cuestión y como la demandada niega el incumplimiento fundado en la defectuosa información facilitada a los actores ; consta como Fernando suscribió entre el año 2005 y 2009 la adquisición de deuda subordinada por importe de 33.000 EUR ; figura igualmente el canje de estas por acciones de la demandada y la venta de estas al Fondo de Garantía de Depósitos el 27 de junio de 2013 por importe de 25.599,57 EUR . La sentencia apelada entiende que dicha operación , y la transmisión de los títulos a un tercero , el FGD , impide la consideración de la acción de nulidad entablada . Como ya hemos señalado antes negando efecto confirmatorio al canje posterior efectuado , la acción de nulidad puede ser examinada y , en su caso , si asi fuere declarada se extenderá al contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dada la constatación de la unidad de la operación económico financiera completa , que igualmente se integra por los contratos posteriores, referidos al canje de acciones que , ya hemos dicho , en ningún momento puede ser entendido sino como un acto condicionado por el previo que estamos examinando ; así sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 .

Establece la sentencia la imposibilidad de acceder a la pretensión del actor al no disponer de la cosa u objeto del contrato al haber procedido a su venta en el modo que venimos expresando y no poder restituir, en consecuencia , lo que fue voluntariamente enajenado . Sobre esta cuestión , debemos señalar que la consecuencia ,en tal supuesto , sería la restitución de la suma percibida por el actor por la venta forzosa de las acciones de la demandada al FGD . El art.1307 CC , de otro lado , establece como cuando el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha . Respuesta que igualmente podemos hallar en el art. 4.115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos cuando establece : 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'. En el mismo sentido habrá de minorarse la suma correspondiente a la inversión en el importe correspondiente a las remuneraciones percibidas por el demandante. Sobre todas las cantidades habrán de aplicarse los intereses legales correspondientes , en cuanto , como señala el Tribunal Supremo , en su sentencia de 23 de noviembre de 2011 , los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación y que , de conformidad con lo prevenido en el artículo 1108 del Código Civil , si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales .

CUARTO.-Pasando pues , a examinar el fondo de la cuestión controvertida en relación con la acción de nulidad planteada, en cuanto no lo ha de resultar la condición de complejos de los productos contratados ; hemos de señalar que las entidades que los comercializan han de asegurarse de que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV exige un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito , debiendo facilitar información completa y clara sobre su contenido y riesgo . Dicha obligación de información legalmente requerida no puede entenderse de mera disponibilidad de acceso sino de constatación de su transmisión .

Examinado el contenido de los autos sobre el cumplimiento del deber de información en los términos que estamos examinando ; en este supuesto hemos de distinguir las adquisiciones efectuadas en fechas con distinta exigencia en la información y cautelas a considerar ; defiende la demandada como resulta acreditada la prueba sobre la información facilitada , refiriendo las ordenes de suscripción , tríptico de la emisión , la libreta de la cuenta donde se efectuaban las anotaciones e información fiscal anual. Sobre esta base , hemos de destacar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo , en sentencia de 12 de enero de 2015 , con mención de la de 18 de abril de 2013 , cuando , en relación con las menciones preconfiguradas e incluidas en la documentación contractual o precontractual , ejemplificadas en supuestos tales como : ' ... he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...' ; '... declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo ...' ; concluye que se refieren a menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Considera así el Tribunal Supremo que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Sobre esta base hemos de entender insuficiente la información facilitada en los términos que venimos contemplando , así la documentación suscrita por la actora no determina que fuera asimilada y contenida en el acto de la firma .

Sobre esta base hemos de señalar como acreditado el incumplimiento de los deberes de información en la demandada, el cual ha de ponerse en relación con el apartado 3 del art. 79 bis LMV que impone a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos' . Así debemos concluir que CATALUNYA BANC SA no ha justificado que proporcionara la necesaria información sobre las consecuencias y riesgos de la operación efectuada , sin que tampoco se pueda atribuir este conocimiento al inversor , todo lo cual nos ha de llevar a la conclusión de entender justificado el incumplimiento base de la estimación de la demanda en la instancia .

QUINTO.-Consecuencia obligada de lo anterior será la estimación de la demanda formulada en relación con la declaración de la nulidad de los contratos de compraventa de deuda subordinada suscritas por el actor a que se refiere la demanda . Como ya hemos señalado antes negando efecto confirmatorio al canje posterior efectuado , la nulidad declarada se extenderá al contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dada la constatación de la unidad de la operación económico financiera completa , que igualmente se integra por los contratos posteriores, referidos al canje de acciones que , ya hemos dicho , en ningún momento puede ser entendido sino como un acto condicionado por el previo que estamos examinando ; así sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 .

Apreciada la nulidad del contrato, todas sus consecuencias quedan sin efecto y la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato resulta consecuencia obligada , conforme al artículo 1303 del Código Civil , sin ser requerida , siquiera , petición de parte , sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 . En el mismo sentido habrá de minorarse la suma correspondiente a la inversión en el importe correspondiente a las remuneraciones percibidas por la demandante y la suma percibida por la venta de las acciones canjeadas . Sobre todas las cantidades habrán de aplicarse los intereses legales correspondientes , en cuanto, como señala el Tribunal Supremo , en su sentencia de 23 de noviembre de 2011 , los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación y que , de conformidad con lo prevenido en el artículo 1108 del Código Civil , si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales. De este modo , considerando la posición procesal de ambas partes y estimando parcialmente ambos recursos , debemos declarar la nulidad de los contratos suscritos entre las partes objeto de este litigio , condenando a la demandada a abonar al actor la suma de 33.000 EUR más los intereses legales correspondientes desde las fechas de las respectivas adquisiciones , minorados en las retribuciones percibidas por el actor y la de la suma correspondiente a la venta de las acciones canjeadas por aquellas , con los intereses legales correspondientes desde su percepción.

SEXTO.-Finalmente y atendida la estimación parcial de ambos recursos , las costas causadas en esta alzada no serán impuestas a parte alguna, art. 398,2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA como el formulado por Fernando contra la Sentencia de 28 de noviembre de 2014 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Igualada , Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 95 /2014 , de los que el presente Rollo dimana , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la indicada resolución y , en su lugar , estimando parcialmente la demanda interpuesta por Fernando contra CATALUNYA BANC SA debemos declarar la nulidad de los contratos suscritos entre las partes objeto de este litigio , condenando a la demandada a abonar al actor la suma de 33.000 EUR más los intereses legales correspondientes desde las fechas de las respectivas adquisiciones , minorados en las retribuciones percibidas por el actor y la de la suma correspondiente a la venta de las acciones canjeadas por aquellas , con los intereses legales correspondientes desde su percepción , según se determine en ejecución de sentencia, todo ello sin efectuar especial imposición de las costas de esta alzada a parte alguna .

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias, si se dieran los requisitos legales necesarios.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.