Sentencia CIVIL Nº 295/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 120/2016 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 2 9 5

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 de SAN FERNANDO

JUICIO ORDINARIO Nº 940/2012

ROLLO DE SALA Nº 120/2016

En Cádiz, a 8 de noviembre de 2016.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelantes han comparecidoDOÑA Isidora y DON Raimundo , representados por la Procuradora Sra. Martínez Díaz,quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. Ariz Laínez.

Como parte apelada ha comparecidoDON Vidal ,representado por la procuradora Sra. Jaén Mena y asistido por la letrada Sra. Vieytes Camacho.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Fernando por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 26/10/2015 en el procedimiento civil nº 940/2012, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia que declara la obligación de ambos demandados de contribuir y asumir el pago de su parte en los gastos correspondientes a la rehabilitación del techo y la cubierta de la finca sita en la CALLE000 , nº NUM000 , de San Fernando y les condena a abonar al actor la cantidad de 6.829'52 euros a que asciende el 64'65% de su cuota de participación en la referida finca, perteneciente en régimen de propiedad horizontal a ambas partes.

El recurso formulado debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida por sus propios fundamentos que esta sala comparte y da por reproducidos sin perjuicio de lo cual se ha de dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso planteado en cumplimiento de lo establecido por el art. 465.5 de la LECivil , procediéndose posteriormente a examinar y resolver la petición planteada con carácter subsidiario.

Por la parte apelante se denuncian los errores en los que a su juicio incurre la sentencia de instancia sobre las siguientes cuestiones:

1.- A juicio de la parte apelante el decreto de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de San Fernando de 12/01/2010 no ordena ejecutar las obras de rehabilitación de la finca de la que los litigantes son propietarios. El referido Decreto de 12/01/2010, acompañado a la demanda como dcto. Nº 3 y obrante en el expediente NUM001 de dicha Gerencia unido a las actuaciones, inicia de oficio expediente de orden de ejecución y ordena a la propiedad la aportación de certificado emitido por técnico competente sobre el estado de seguridad estructural del forjado de cubierta de la planta primera del edificio así como sobre las obras de reparación precisas a ejecutar en el citado forjado para permitir el uso de la citada edificación en planta primera. La orden de ejecución es la base de dicho Decreto como resulta expresamente de los informes técnico y jurídico que inician el referido expediente nº NUM001 . La orden de ejecución se contiene de forma precisa en el Decreto de 9/07/2010 que concede un plazo de seis meses para la ejecución de las obras de rehabilitación necesarias en el forjado de cubierta de planta primera del edificio, con apercibimiento de multas coercitivas si no se da cumplimiento a lo ordenado en el plazo concedido; si bien es cierto que en dicho Decreto se exige que las obras se realicen 'previa presentación de proyecto de obras de rehabilitación suscrito por arquitecto o arquitecto técnico autorizado por la Delegación Provincial de Cultura de la Junta de Andalucía' y que no consta dicha autorización de la Delegación de Cultura al proyecto, ello no significa que las obras ejecutadas por el actor en un elemento común de la finca a requerimiento del Ayuntamiento sean ilegales o no acordes a la normativa, cuestión ajena a esta jurisdicción que la parte demandada ha podido plantear ante la autoridad administrativa correspondiente a fin de que en su caso se declarara la ilegalidad que teme, alegación que no puede servir para eximirse de su obligación de contribuir al mantenimiento del elemento común en proporción a su participación en la propiedad de la finca.

2.- La segunda cuestión que plantea la apelante relacionada con la anterior debe resolverse poniendo de relieve que la vivienda propiedad de los litigantes, sita en el nº NUM000 de la CALLE000 , está catalogada en el nivel 4 del Peprich, lo que parece significar según resulta de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo, acompañada por la parte demandada como dcto. Nº 5 a su escrito de contestación, y también por las manifestaciones del arquitecto municipal que ha declarado en el acto de la vista, que el nivel de protección se refiere o se limita a la conservación de la primera crujía, es decir a la planta baja y fachada según especifica el arquitecto al declarar, de ahí que manifieste que las obras de conservación y reparación del forjado y la cubierta de la planta primera sea algo ajeno a la catalogación del edificio, quizás por ello y pese a la referencia a la autorización de la Delegación de Cultura que se contiene en el decreto de 9/07/2010, dicha autorización no se exigió por la Gerencia de Urbanismo y ejecutadas las obras tras un nuevo requerimiento e imposición al actor de multa coercitiva en febrero de 2011, luego anulada, se presenta por el actor el proyecto, se autoriza la ejecución de las obras en abril de 2011, se ejecutan las mismas y se procede por Decreto de 19/12/2011 al archivo del expediente previa comprobación del cumplimiento de lo ordenado. No es cierto, por tanto, que el actor haya llevado a cabo las obras en el elemento común por propia iniciativa y bajo su propia responsabilidad, sino que dichas obras se hicieron a requerimiento de la autoridad municipal que incoó de oficio el expediente NUM001 tras una visita realizada a la finca por el arquitecto municipal en el curso de la tramitación del expediente NUM002 , al observar la existencia de fisuras en el forjado de cubierta, bajo dos de sus viguetas que denotaban la oxidación de sus armaduras lo que le hizo sospechar del deficiente estado de seguridad estructural del forjado de cubierta de la planta primera de la finca, lo que evidencia el carácter obligatorio y necesario de dichas obras conforme a lo establecido en el art. 10 de la LPH . Los documentos 12 y 13 acompañados a la demanda, Proyecto de ejecución de reparación de forjado e impermeabilización de cubierta y el escrito dirigido a la Gerencia Municipal de Urbanismo presentando dicho proyecto, no son actos que el actor realice por propia iniciativa ni revelan que las obras se hicieran por el actor bajo su propia responsabilidad como se dice por la apelante sino que dichos documentos se elaboran y se presentan en cumplimiento de las órdenes recibidas en el expediente municipal con objeto de realizar las obras de reparación del forjado requeridas por la autoridad municipal.

Los anteriores argumentos deben llevar al rechazo de la última de las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, no existe elemento alguno del que pueda deducirse que las obras ejecutadas estén fuera de la legalidad, debiendo añadirse que como reiteró el arquitecto municipal en el acto de la vista, la orden de ejecución es ajena a la catalogación del edificio que solo afecta a la fachada y planta baja y el hecho de que la planta superior o primera estuviera fuera de ordenación no implica que no puedan y deban realizarse obras de mantenimiento y conservación como las ejecutadas.

SEGUNDO.- El último motivo del recurso se refiere a la desestimación de la alegación de compensación contenida en el escrito de contestación. La primera de las razones expuestas por la juez de instancia al respecto debe ser rechazada; no es cierto que no se alegara expresamente la compensación de créditos al amparo del art. 408 de la LECivil sino que, por el contrario, en el Hecho Undécimo del escrito de contestación se alega la compensación o la existencia de crédito compensable, pidiéndose expresamente que se compensen las cantidades abonadas en el elemento común de la montera, petición que se reproduce con carácter subsidiario en el suplico del escrito de contestación, cumpliéndose por tanto las exigencias del art. 408 que no exige que la compensación se alegue por vía reconvencional, mediante demanda reconvencional, cuando el demandado no pide que se condene al actor a abonarle el saldo a su favor tras la compensación sino que puede alegarse como simple excepción y en tal caso, que es el que concurre, no se exige la formalidad de la demanda reconvencional ( art. 406LECivil ), pero el actor sí puede contestar a la alegación de compensación en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, lo que en este caso la parte actora no hizo.

Ahora bien, la referida alegación de compensación de créditos no implica su estimación en tanto que el crédito que los demandados pretenden compensar deriva de la obra de rehabilitación de una montera ejecutada por los demandados en la vivienda de su propiedad, piso NUM003 , en junio de 2005, según resulta de la factura que al efecto aportan con su escrito de contestación como dcto. Nº 10; pues bien, no consta que dicha montera sea un elemento común, se trata de una estructura de vidrio y aluminio, según resulta de la propia factura, que cubre el patio privativo de los demandados; el patio cubierto con montera es un elemento privativo de la vivienda en planta baja según resulta de la escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal de la finca acompañada a la demanda como dcto. Nº 2 por lo que, en principio, no parece que la montera que cubre dicho patio y que se encuentra a la altura de la planta NUM003 y no a la altura de la planta alta, según se observa en las fotografías obrantes en el expediente administrativo remitido por el Ayuntamiento, tenga la consideración de elemento común y dado que la parte demandada que formula la excepción, no ha demostrado el carácter de elemento común de dicha montera, no es procedente la compensación que interesa.

TERCERO.-La desestimación del Recurso de apelación lleva consigo que las costas de segunda instancia se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DOÑA Isidora y DON Raimundo ,contra la sentencia de fecha 26/10/2015 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Fernando en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y dese al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.