Sentencia Civil Nº 295/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 911/2014 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE DIRECCION000 .

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 34 / 2014.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 911 / 2014.

SENTENCIA Nº 295/16

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga a veintisiete de abril de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de modificación de medidas número 34 de 2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Cirilo representado en el recurso por el Procurador Don Fernando García Bejarano y defendido por el Letrado Don Juan Carlos García López, contra Doña Teresa representada en el recurso por el Procurador Don Miguel Fortuny de los Ríos y defendida por la Letrada Doña Alicia García-Cabrera Vergé, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 27 de Mayo de 2014 en el juicio de modificación de medidas número 34 / 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: '...FALLO: QueDESESTIMANDOla demanda de modificación de medidas, formulada por la Procuradora Sra.Jiménez Ruiz, en nombre y representación de don Cirilo contra doña Teresa ,DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la demandada de todos los pedimentos frente a ella ejercitados, sin que proceda la modificación instada en la citada demanda, en relación a sentencia de divorcio dictada por el presente Juzgado con fecha 20 de julio de 2007 en autos de divorcio contencioso nº 450/2005.

No se hace expresa imposición de costas...'

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores que se fijó en la sentencia de divorcio en la cantidad de 1000 euros al mes, 500 para cada hijo y que el apelante interesa sea reducida a la cantidad de 150 euros mensuales, invocando como motivo de recurso el cambio sustancial en las circunstancias que dieron lugar a la adopción de la referida medida, pues con posterioridad al dictado de la sentencia de divorcio y al establecimiento de la pensión por 1000 euros mensuales, la sociedad propietaria del importante patrimonio inmobiliario con la que operaba el padre, inició un negocio en Rumanía, la adquisición de una cantera de granito y explotación de la misma, que se ha visto afectada por la crisis económica y no ha empezado a dar fruto, habiendo tenido que pedir préstamos por valor de 788.500 euros para lo cual ha tenido que hipotecar varios bienes inmuebles de los que constituían dicho patrimonio, alegando igualmente error manifiesto en la valoración de la prueba, concretamente el testigo, que es llevado por la demandada que es su cuñada, y no tiene conocimiento directo de la situación económica del recurrente.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'.Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia que la sentencia apelada mantiene en los 1000 € que se establecieron al fijar las medidas en la sentencia de divorcio, y que el apelante pretende que se le reduzca hasta 300 € igualmente mensuales por entender que en su actual situación no le sería posible abonárselo, como antes hemos analizado siguiendo la doctrina expresada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( art. 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidades del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 citado que 'El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , según hemos visto dispone sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 ,ambas ya citadas con anterioridad en esta resolución, correspondiendo la determinación de su cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente por el suyo propio, según se recoge, entre otras, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante de considerar infringida la normativa legal sustantiva al efecto, pues se trata el apelante de una persona con una importante patrimonio personal inmobiliario, al que se le fijó en base a ello la pensión alimenticia de 1000 € mensuales para sus hijos, sin que sean de recibo los argumentos del apelante sobre unas supuestas pérdidas en sus negocios, que en absoluto ha acreditado, y el hecho de establecer gravámenes para garantizar los préstamos de sus inversiones industriales en Rumanía, no viene a significar ningún tipo de disminución patrimonial, sino todo lo contrario la expectativa de unos réditos mayores a su capital por las inversiones realizadas en la industria del granito en Rumanía, evidentemente más rentables que la acumulación de patrimonio inmobiliario sin ningún tipo de explotación sobre él, ofreciendo estos países recién incorporados a la Unión Europea grandes oportunidades para los inversores dado el manifiesto retraso en cuanto a su desarrollo en relación a los países occidentales incorporados con anterioridad al ente supranacional.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador Don Fernando García Bejarano en nombre representación de Don Cirilo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 27 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas número 34 de 2014, e imponemos al referido apelante las costas del recurso

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.