Sentencia Civil Nº 295/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1019/2015 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001019/2015

CR

SENTENCIA NÚM.: 295/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a sietede marzo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 001019/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000922/2014, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Segismundo , representado por el Procurador de los Tribunales PEDRO GARCIA-REYES COMINO, y asistido del Letrado SILVIA FERRANDIS CORREA y de otra, como apelados a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representado por el Procurador de los Tribunales MARIA CRISTINA LITAGO LLEDO, y asistido del Letrado ERNESTO PEREZ BROSETA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Segismundo .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 20/2/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Garcia-Reyes Comino en la representación que ostenta de su mandante D. Segismundo contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. se efectuan los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara respecto de este proceso la carencia sobrevenida de objeto en cuanto a la impugnación de la clausula suelo controvertida en esta sede. 2.- Se desestima la demanda en todo lo demás. 3.- Sin pronunciamiento en materia de costas procesales. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Segismundo , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado Mercantil 1 de Valencia dictó sentencia, con fecha 20 de febrero de 2015 , que estimaba en parte la demanda interpuesta por Segismundo contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, declaraba la carencia sobrevenida de objeto en cuanto a la impugnación de la cláusula suelo controvertida en esta sede, desestimando la demanda en lo demás, sin pronunciamiento en cuanto a costas.

El recurso de apelación planteado por el demandante se dirigía a que, declarada nula la cláusula suelo, debía estimarse el recurso condenando a la demandada a la devolución de 882'84 Euros, cantidad abonada de más por la citada cláusula. La entidad bancaria se opuso al mismo, solicitando su desestimación, quedando planteada la cuestión, en esta alzada en los términos expuestos.

SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en cuanto no se oponga a lo que se dirá.

Decíamos en auto dictado precedentemente, resolviendo recurso de reposición planteado frente a la suspensión del curso del presente procedimiento lo que sigue:

Como afirma la parte recurrente, la posibilidad de suspensión de la resolución de un procedimiento solo afecta a aquel litigio en que suscite la cuestión prejudicial planteada, pero no es menos cierto que, por una parte, se ha instado a los Tribunales a la no reiteración de cuestiones prejudiciales de contenido análogo, pues ello solo produce una sobrecarga innecesaria en el Tribunal encargado de su resolución, y, por otra parte, que no cabe desconocer que la valoración efectuada en el informe previo de la comisión Europea, al que se dotó de extraordinaria difusión mediática (y que es el paso previo a dictar la resolución relativa a la cuestión prejudicial planteada) ofrecía como conclusiones esenciales y proponía aquella en el sentido de que la interpretación de la no vinculación del artículo 6.1 de la Directiva no es compatible con la limitación de efectos hasta la declaración de nulidad de la misma, y que en el ejercicio de la acción individual no sería factible tal limitación de efectos, salvo que dicha limitación sea necesaria para preservar el principio de cosa juzgada.

Por tanto, aunque no se haya dictado todavía la resolución correspondiente, entendemos que resultaba pertinente, como así se acordó, la suspensión de los procedimientos en que el centro de debate versara sobre este aspecto , ya que, en primer lugar, este es Tribunal de Apelación que ha de resolver en forma definitiva la cuestión planteada; en segundo lugar, no era pertinente reiterar la misma cuestión, habiéndose suscitado distintas cuestiones prejudiciales sobre la controvertida no retroactividad o retroactividad limitada de los efectos de la declaración de nulidad a que se refería la STS de 9/5/13 ; y en tercer lugar, y especialmente, porque esta Sección Novena modificó su criterio inicial por la existencia de otras resoluciones que ratificaban el criterio expresado en la dictada por el Tribunal Supremo el 9/5/13 y ante la eventualidad (plasmada en el informe de la Comisión) de que pudiera recaer resolución por parte del TJUE que incidiera en forma directa en la solución de los conflictos pendientes ante este Sección.

Ahora bien, la cuantía aquí debatida resulta mínima, siendo de destacar asimismo que no se aplica ya la cláusula controvertida, que la entidad bancaria que plantea este recurso de reposición fue una de las directamente afectadas, en cuanto parte, por la STS de 9-5-13 , lo que determinó que precisamente dejara de aplicarla, habiendo sido promovido el presente procedimiento más de un año después de dictarse la tan aludida sentencia del Tribunal Supremo.

Tal y como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 25-3-15, Pleno, recurso 138/14 Id. Cendoj: 28079119912015100015 que resuelve la cuestión aquí suscitada, y, precisamente, en procedimiento en que fue parte la misma entidad bancaria que lo es en el presente, al resolver el recurso por infracción procesal:

"1. La doctrina, a raíz del dictado y publicación de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 , se ha planteado por ser esta fruto del ejercicio de una acción colectiva, si produce efecto de cosa juzgado en un posterior proceso en el que se ejercita una acción individual referida a la misma condición general de la contratación.

2. Se han postulado varias soluciones a la interrogante: i) Quienes entienden, y alguna resolución así lo avala, que más que cosa juzgada lo que se produce es una carencia sobrevenida del objeto, pues no tendría sentido pronunciarse nuevamente sobre una condición general que ya había sido declarada abusiva en un proceso anterior; ii) Quienes opinan que, frente a la regla general que consagra la vinculación subjetiva a las partes en el proceso (res iudicata inter alios), en estos supuestos la cosa juzgada se extiende más allá de las concretas personas que intervinieron en el procedimiento, afectando también a quienes sean titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 11 LEC , de manera similar a lo que ocurre con las sentencias recaídas en los procesos de impugnación de acuerdos sociales, que afectan tanto a los socios intervinientes en aquél como a aquellos que no intervinieron. Consecuencia de lo anterior sería que no fuese necesario que el consumidor fuera parte en el proceso en el que se declare la nulidad de una determinada condición general de la contratación que le afecte, ya que la sentencia que así lo declare extenderá sus efectos sobre el mismo, tanto en el aspecto positivo como en el negativo de la cosa juzgada. De ahí que el artículo 519 LEC establezca un incidente específico para que en tales supuestos el consumidor pueda solicitar su reconocimiento como «beneficiario» de dicha sentencia e interesar su ejecución, sin que tenga que entablar un nuevo proceso con idéntico objeto; iii) Se añade por ese sector doctrinal que se estaría en presencia de un supuesto de cosa juzgada positiva o prejudicial, pues ha de tenerse presente también la vinculación de la sentencia para los Tribunales posteriores, como se deriva tanto de lo dispuesto para este tipo de acciones en los artículos 221.1 y 222.3 y 4 LEC , como con carácter general en los artículos 400 y 421 LEC tesis avalada por alguna resolución judicial; iv) Finalmente cabe decir que la Sala en Sentencia de 17 de junio de 2010 estableció que: a) será la sentencia recaída en el proceso de acción colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso; y b) prevé el supuesto en que no se hubiese procedido así.

3. A partir de las anteriores tesis doctrinales, procede descender a los pronunciamientos de la sentencia de 9 de mayo de 2013 para fijar cúal fue el contenido de su decisión respecto de los efectos de la declaración de nulidad, a fin de indagar si la cláusula de esta concreta litis, cuya nulidad se ha postulado por entenderse abusiva, se encuentra inserta en el ámbito de la acción de cesación objeto de aquella sentencia o, por el contrario, es similar pero no de las especificamente enjuiciadas predispuestas por las entidades contra las que se dirigió la acción de cesación.

4. La sentencia citada de Pleno afirma con rotundidad en su parágrafo 300 que se ciñe '[...] a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas[...]', razonando que pese a que la demandante interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las clásulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, es por lo que la Sala se ve obligada a ceñirse a las antes mencionadas.

Ello naturalmente no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta naturaleza no idénticas, y así se vienen pronunciando con profusión los Tribunales, se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si incurren o no en abusividad.

5. Continuando con el anterior discurso lógico se ha de convenir que la clásusula suelo del préstamo a interés variable cuya nulidad interesan los actores de esta litis es idéntica a las que fueron objeto de la acción de cesación y en el marco de un contrato celebrado precisamente con una de las entidades demandadas, a saber, BBVA.

6. Es por todo ello que la Sentencia recurrida concluye, como hemos recogido en el resumen de antecedentes, que la clásula del contrato suscrito entre BBVA y los actores es nula, afirmándose en este extremo que puede declararse que existe carencia sobrevenida del objeto. A tal conclusión llega en atención a la: i) identidad de la misma con las relativas a las de tipos de interés que fueron declarados nulos por la sentencia de 9 de mayo de 2013 ; ii) que, tras la firmeza de esta sentencia, el BBVA devino condenado a su eliminación; iii) a que tal declaración y condena, con cita de la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2012 , surte efectos para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación.

7. Si corolario de lo expuesto y razonado es que la Sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 alcanza a los actores en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas de un modo directo, también podría colegirse que les afectan las consecuencias que la sentencia anuda a la nulidad. La Sentencia en cuestión condena a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a eliminar dichas cláusulas de los contratos y, por ende, a eliminar la de los actores que ya se ha dicho es idéntica ; pero a su vez declara la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA concertados con consumidores en los que se haya utilizado las cláusulas que se ordena eliminar, esto es, subsiste el contrato suscrito por los actores; pero completa esos dos pronunciamientos declarando que' no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.

8. Alcanzada esta fase de decisión del motivo del recurso por infracción procesal surge la cuestión nuclear del mismo, cual es, si la pretensión de los actores sobre la retroactividad de la declaración de nulidad por abusividad de la denominada 'cláusula suelo', a efectos de restitución de los intereses pagados en aplicación de la misma, se puede entender que es cosa juzgada al amparo de lo recogido en la parte dispositiva de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , cuyos pronunciamientos han merecido nuestra atención.

QUINTO.- Al ofrecer respuesta sobre tal motivo del recurso existe un obstáculo procesal para su estimación, que consiste en que en la presente acción individual se introduce como objeto del pleito una reclamación de cantidad que no constituyó una de las pretensiones de la acción de cesación acumuladas a esta. Teniendo en cuenta ese dato procesal así como que el recurso se interpone por interés casacional y que se justifica por oposición de la sentencia recurrida a la única resolución del Tribunal Supremo que decide sobre tal extremo, cual es la sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , dicha cuestión, a juicio de la Sala, no tiene encaje en el recurso extraordinario de infracción procesal, que debe desetimarse, sino en el recurso de casación que se ha interpuesto.

Al apreciarse que a la acción de cesación no se le acumularon pretensiones de condena y concretas reclamaciones de restitución, mientras que en la presente acción individual sí se formulan de esta naturaleza, es por lo que no cabe estimar que en la presente litis tenga fuerza de cosa juzgada el pronunciamiento de la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre la cuestión relativa a la restitución o no de los intereses pagados en aplicación de la cláusula declarada nula, sin que tampoco quepa estimar cualquier otra excepción que impida ofrecer respuesta al recurso de casación, según ya se ha adelantado".

De ello cabe concluir, en primer lugar, que no se trata tanto de carencia sobrevenida de objeto -el pleito es posterior a dictarse la STS de 9/5/13 - sino de que los efectos de nulidad de aquella alcanzan también a la cláusula aquí analizada, cuya declaración de nulidad es una cuestión innecesaria, y, de hecho, así se asumía por la entidad demandada.

De lo que se trataba -y trata igualmente en el presente- es si efectivamente la limitada retroactividad de la declaración de nulidad (derivada de la sentencia de 9/5/13 ) alcanzaba a las acciones individuales, como la aquí suscitada, lo que, igualmente, tiene respuesta positiva en dicha resolución en que la estimación del recurso de casación, con reiteración de los argumentos ya contenidos, en gran parte, en la sentencia precedente, determina que se fije como doctrina que:

'... cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

En definitiva, respecto del BBVA SA existen dos resoluciones del Pleno del TS que analizan, en concreto, la situación aquí producida, y que, en ambos casos, limitan los efectos de la retroactividad derivada de la nulidad de la cláusula suelo, la misma por la que aquí se plantea la reclamación.

El informe de la comisión Europea antes aludido, emitido en el marco de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Mercantil 1 de Granada, C-154/15 aunque no constituye sino un precedente de valoración necesario para dictar la resolución que proceda por el TJUE sí deja sentada la afirmación de que la limitación de efectos no sería factible en el ámbito de ejercicio de la acción individual , salvo que dicha limitación sea necesaria para preservar el principio de cosa juzgada.

Y la cosa Juzgada ha de entenderse no solo desde la pura perspectiva negativa, sino también desde la prejudicial o positiva, y, en este caso, el Tribunal Supremo, y por dos veces, en dos distintas resoluciones del Pleno y siendo parte la misma entidad bancaria que lo es en el presente, ha decidido que la retroactividad ha de ser limitada. La cláusula no se ha aplicado después de la primera sentencia del Tribunal Supremo, y la situación aquí examinada sería idéntica a la valorada en la segunda resolución, por lo que sus efectos, entendemos, por estrictas razones de seguridad jurídica, han de proyectarse a la presente, declarando no haber lugar a la restitución que postula la parte recurrente, cuyo recurso debe decaer.

TERCERO.- La desestimación del recurso habría de comportar la imposición de costas a la parte recurrente, que, en este caso, no se entiende pertinente, ya que existe una gran controversia sobre la cuestión planteada, y la pendencia, como se ha dicho, de cuestiones prejudiciales que pueden comportar una modificación de los criterios de valoración aplicables, por lo que resulta evidente la existencia de dudas jurídicas que justifican que se haga uso de la excepción expresada. Nada cabe acordar sobre depósito para recurrir, al tener concedido el recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Segismundo contra la sentencia de 20/2/15, dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Valencia , que se CONFIRMA, sin expresa imposición de costas. Nada cabe acordar sobre depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.