Sentencia CIVIL Nº 295/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 150/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00295/2016

SENTENCIA núm 295/2016

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados:

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

En ZARAGOZA, a veintitrés de mayo del dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000422 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000150 /2016,en los que aparece comoparte apelante (ddo.),CIVIEJEA, S.L.,representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA CONCEPCION PEREZ FERRER; y asistida por el Abogado D. SERGIO PIRACES CIUDAD, y aparece y comoparte apelada(dte.), Marcos , Agustina , Elena y D. Serafin , representados todos ellos por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA PILAR AMADOR GUALLAR; y asistidos por el Abogado D. JOSE SAHUQUILLO ROMERO; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada 3/2016, dictada en fecha 11 de enero del 2016 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que estimando parcialmente tanto la demanda como la reconvención DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de compraventa de 28 de diciembre de 2006 por frustración del fin del contrato.

No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de CIVIEJEA, S.L.,se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contrariase opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos (1 tomo de 194 folios); y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de abril del 2016

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales

Ejercitó la actora acción dirigida a la resolución del contrato de compraventa de diversas fincas suscrito entre las partes. La parte demandada estimó que procedía la resolución, pero no por incumplimiento propio, sino por frustración de la finalidad del contrato, pues no se ha cumplido la transmisión de fincas aptas para construir tras su recalificación por el Ayuntamiento de Pastriz, que era una condición inherente y esencial del contrato, que hay una imposibilidad de cumplimiento ajena a los dos partes, que así incluso lo contemplaba la propia actora, formulando para ello reconvención al efecto. La actora se opuso a la misma, estimando que aunque no un plan parcial, existe un convenio urbanístico celebrado con el Ayuntamiento apto para obtener la recalificación de las fincas, que el incumplimiento es de un tercero, el Ayuntamiento de Pastriz, que en todo caso el previo contrato de opción de compra y su prima no resultaban afectados por la resolución en cuanto el mismo permitía adquirir en el futuro las fincas y les otorgaba entretanto facultades a los optantes de actuar sobre las mismas. De otra parte, mantiene que no fue la crisis económica sino la impericia de la parte demandada la que determinó la frustración el fin contractual.

La sentencia de la instancia estimó parcialmente la demanda y también estimó parcialmente la reconvención.

Frente a esta, la demandada se alza interesando no solo la resolución por frustración de la finalidad perseguida en el contrato sino también la devolución de las cantidades entregadas por los iniciales optantes como precio de la opción convertidas en parte del precio de la compraventa y que la resolución recurrida no concede por estimar que los optantes no son parte en el presente pleito y que el contrato de opción de compra goza de plena eficacia que nadie ha discutido. La recurrente mantiene que se produjo una subrogación de la demandada en todos los derechos y obligaciones de los iniciales optantes y que la misma tiene satisfecha a los actores dicha suma, teniendo a derecho a percibir ante la resolución del contrato de compraventa la parte del precio de la compraventa en que el precio de la opción se trasformó. De otra parte, interesa la imposición de las costas de la demanda a la actora.

Por su parte, la parte actora impugna la sentencia con ocasión del recurso de la contraria por considerar que, si bien el Ayuntamiento ha incumplido el convenio urbanístico suscrito, siquiera parcialmente, lo cierto es que no hay frustración del fin perseguido por las partes, sino incumplimiento de un tercero, que en todo caso la demandada tiene acción contra el mismo y que la intervención de los actores en el expediente de modificación del plan parcial para cumplir el convenio urbanístico suscrito se debió a la inacción de la demandada.

Ambas partes se oponen al recurso de la contraria.

SEGUNDO.- Frustración del fin contractual perseguido

Mantienen los actores que no hubo frustración del fin contractual sino incumplimiento de tercero, el Ayuntamiento de Pastriz, a lo pactado en el convenio urbanístico de 28 de diciembre de 2006 entre él y la demandada y que, por ello, la demandada no puede interesar la resolución del contrato de compraventa, sino ejercitar las acciones que tenga contra el tercero incumplidor.

No parece discutirse que, atendiendo a las Estipulaciones 2ª, 3ª, 4ª y 6ª del contrato de compraventa también de fecha 28 de diciembre de 2006 las fincas entregadas debían tener determinadas condiciones -ser fincas calificadas como suelo urbanizable plasmado en fincas resultantes de la reparcelación - estipulación 3ª y 4ª- y con una densidad de 25 viviendas por ha. y si no, una disminución proporcional del precio hasta un mínimo. Además, tal condición debían adquirirla en el plazo de tres años desde el 30 de diciembre de 2006 -Estipulaciones 1ª y 8ª de la opción de compra puestas en relación con la Estipulación 3ª b del contrato de compraventa. Por tanto, no solo el pago del precio, sino también la entrega de las fincas con las calidades y calificaciones urbanísticas pactadas estaban sujetas a ese plazo.

La raíz de la oposición del actor es que existía un instrumento adecuado para la recalificación de las fincas y que hubo un incumplimiento de tercero, concretamente el Ayuntamiento de Pastriz, que no cumplió el Convenio Urbanístico de 28 de diciembre de 2006 por el que se obligaba a la Modificación 4ª de PGOU de Pastriz que no fue aprobada definitivamente hasta 19 de diciembre de 2013. Por tanto, debía haber reclamado al ente municipal en vez de instar la resolución precontractual.

Ha de partirse del hecho reconocido por los actores y acreditado de que el Ayuntamiento de Pastriz no cumplió con sus obligaciones recogidas en el convenio urbanístico citado, concretamente 'la incorporación en la Modificación Puntual nº 4 del PGOU de Pastriz de una unidad de ejecución que incluyan los terrenos del particular sucribiente que no están afectos por el Sistema General, donde se le adjudiquen las precitadas 71,5 parcelas mínimas para viviendas unifamiliares' con determinados criterios descritos en el mismo convenio, que es el aprovechamiento urbanístico de los terrenos adquiridos por la demandada y afectos a Sistema General de Equipamiento Escolar, y la entrega de las mismas a CIVIEJEA 'mediante el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución que resulte de la modificación puntual Nº 4 o, en caso de que ello no fuera posible, mediante una permuta con parcelas adjudicadas en dicho instrumento de gestión en favor del Ayuntamiento de Pastriz' -Estipulación tercera del Convenio- y la constitución de una garantía en cumplimiento de la obligación anterior 'y en el supuesto de que la precitada modificación puntual no sea aprobada por las administraciones actuantes diferentes a la que suscribe este convenio, se compromete a entregar a CIVIEJEA un total de 15 parcelas mínimas que correspondan al Excelentísimo Ayuntamiento de Pastriz o a la entidad Pastriz XXI S.L.U. en el Sector 3 del PGOU de Pastriz' mediante entrega a través de un proyecto de reparcelación de la Unidad de ejecución única del precitado Sector 3 o, en caso de que ello no fuera posible, mediante una permuta con parcelas adjudicadas en dicho instrumento de gestión en favor del Ayuntamiento de Pastriz' -Estipulación cuarta del convenio-. Hasta el 19 de diciembre de 2013 no se aprobó la modificación puntual nº 4 al PGOU de Pastriz y no consta siquiera se haya iniciado, mucho menos terminado, el diseño y ejecución el instrumento urbanístico para darle efectividad y plasmar en fincas reparceladas el convenio urbanístico celebrado por el ente local con la demandada.

La propia recurrente admite el incumplimiento del Ayuntamiento si bien mantiene que la demandada podía haber exigido una condición resolutoria o suspensiva para la cesión de los terrenos afectos a los Sistemas Generales, que el actuar de esta no fue diligente y que, en todo caso, puede y debe reclamar al incumplidor.

Estima la Sala que estos razonamientos no son admisibles por las siguientes razones:

-La falta de diligencia de la demandada no se ha acreditado y era la actora la que tenía tal carga. En este sentido, la propia parte actora reconoce en el contrato de opción de compra que las fincas sobre las que recae el mismo se encuentran clasificadas como suelo no urbanizable del PGOU de Pastriz 'si bien el ayuntamiento está llevando a cabo la clasificación de una parte como suelo urbano dotacional a obtener en su momento, bien por expropiación, bien como dotación de una superficie mayor que tendía a reclasificar a ese fin. Actuaciones que conocen y aceptan los futuros compradores. Por otro lado, los propietarios se han iniciado las correspondientes gestiones ante el Ayuntamiento de Pastriz tendentes a la reclasificación de los terrenos de forma que estos quedan reclasificados como Suelo Urbanizable. Actuaciones que conocen perfectamente tanto la propiedad como la parte optante'. Estas manifestaciones se repetían literalmente en el Expositivo II del contrato de compraventa.

-El tercero no es un ente privado, sino una Administración pública con facultades de autotutela de sus propias decisiones, también en materia urbanística. En este sentido, los contratos suscritos entre las partes litigantes, reconocen la calidad de suelo dotacional dada por el Ayuntamiento a parte de los terrenos vendidos. Este podía acudir a mecanismos de colaboración, convenio urbanístico, o a la mera expropiación y, por tanto, no se acredita qué margen de actuación tenían la demandada para negociar con el ayuntamiento, ni que no lo aprovechara. Esta pacta la cesión 'voluntaria' de parte de los terrenos adquiridos y afectados a los Sistemas Generales, y su sustitución por otros que contienen un determinado número de unidades de aprovechamiento urbanístico. No existe prueba alguna de que pudiera haber impuesto mejores condiciones u otros obstáculos como condiciones resolutorias o modos.

-La calificación como dotacional del terreno no fue un pacto sino una decisión administrativa sujeta al derecho administrativo. El ulterior incumplimiento del convenio urbanístico por el Ayuntamiento, pese a que en virtud del mismo el ente local había ocupado parte de los terrenos en litigio en cumplimiento del mismo, fue conocido tanto por la demandada que instó su cumplimiento en fecha 24 de noviembre de 2009, como por los actores que realizaron alegaciones al expediente administrativo en fecha 23 de julio de 2012.

-El incumplimiento del convenio urbanístico y el incumplimiento de la recalificación de los terrenos superó el plazo contractual -31/12/2009-. Es más, hasta el año 2013 no consta realizada la modificación del PGOU. Queda aún la ejecución de la reparcelación a que diera lugar.

-No cabe duda que, sin actuación imputable a ninguna de las partes, desapareció la base del negocio -tanto en lo subjetivo, referente a las condiciones pactadas para ello, como en lo objetivo, dado que se alteró la conmutatividad del pacto- y se frustró la finalidad contractual perseguida - STS nº 333/2014, de 30 de junio de 2014 y las que en ella se citan SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 )-, que partía como elemento esencial de la recalificación de las fincas vendidas, que eran pagadas en un precio correspondiente a tal cualidad.

La impugnación de la sentencia ha de ser, por ello, desestimada.

Respecto a la imposición de las costas de la demanda, considera la demandada que han de ser impuestas a la actora conforme al criterio del vencimiento, por no existir dudas de hecho y por ejercitarse la acción con temeridad y mala fe al conocer los actores el previo incumplimiento del ayuntamiento en el cumplimiento del convenio urbanístico suscrito.

El juez de la instancia razonó que la existencia de una declaración de resolución unida a las dudas de hecho mostradas justificaba la no imposición de las costas a la actora. La Sala comparte el razonamiento de la existencia de dudas jurídicas, en especial porque la tipología de la resolución instada no es la que se funda en el incumplimiento de la parte, ni siquiera en el cumplimiento de una condición o término sujeto al azar, sino que la resolución del negocio viene dada por la desaparición de la base sobre la que se construyó y que no es imputable a ninguna de las partes, sino a una administración pública que actuando sujeta al derecho administrativo no ha cumplido en un plazo razonable un convenio de naturaleza administrativa firmado. En consecuencia, las dudas de derecho exteriorizadas por el jueza quoexisten y subsisten. Por tanto, no se hace especial declaración sobre las costas de la demanda, desestimando, en consecuencia, este motivo de recurso.

TERCERO.- Restitución de las prestaciones

Parece partir la resolución recurrida de una consecuencia de la resolución que no declara, los terrenos o los derechos derivados de los mismos deben ser devueltos, no así las cantidades satisfechas para la adquisición de los mismos, pues la demandada no fue parte contractual en el contrato de opción de compra y el mismo fue cumplido sin que se inste pretensión alguna frente al mismo en cuanto el precio de la opción era la contrapartida tanto del derecho a adquirir en el tiempo, inicialmente hasta 31/12/2006, prorrogable ulteriormente en el tiempo, y de la facultad de actuar sobre las mismas en el ámbito urbanístico - Estipulación quinta del contrato de opción de compra-.

A este respecto viene la recurrente a mantener que la demandada fue cesionaria de los derechos y obligaciones de los que gozaban los optantes en el contrato de opción de compra; que en el momento de opción y suscripción del contrato de compraventa ulterior así se declaró y aceptó por los actores y que, por tanto, cualesquiera derechos que se deriven de ambos contratos son actualmente de la titularidad de la demandada. En segundo lugar, estima la recurrente que desde la celebración del contrato de compraventa la opción de compra concedida en virtud de la cual se obligan los actores a celebrarlo se extinguió y, en consecuencia, conforme a lo pactado 'ejercitada la opción la referida cantidad se descontará del precio de la compraventa. En otro caso quedará íntegramente en favor de los hermanos Marcos Agustina ' -Estipulación Segunda último párrafo-.

Ciertamente en el contrato de opción de compra se autoriza -y en ello consiente la parte actora- al futuro optante-comprador a 'ceder los derechos de opción que ahora se le conceden a terceras persona físicas o jurídicas con el único requisito del previa notificación a los hermanos Agustina Marcos , quedando subrogado el cesionario en todos los derechos y obligaciones contenidos en el presente documento'. Del propio contrato de compraventa resulta que la demandada, cesionaria de los Sres. Daniel y Gumersindo , celebra el mismo sin objeción alguna por parte de los actores.

Resuelto este, los actores deberán devolver la cantidad entregada no como contraprestación del derecho de opción sino como parte del precio abonado para la compra.

Podía haberse pactado un precio específico para la opción que luego no hubiese sido imputado como precio de la compraventa, pero no es esto lo que se hizo al amparo del art. 1.255 del CC , en consecuencia, conforme a los arts. 1.281 y ss. del CC , esta es la interpretación derivada del tenor literal del contrato y de la sistemática seguida por el mismo, por lo que tiene razón la demandada al mantener que el contrato de opción de compraventa fue extinguido al tiempo de ser realizada la compraventa y la cantidad reclamada debe, por tanto, ser devuelta como parte del precio de la compraventa resuelta.

Por ello, el recurso ha de ser estimado.

No se incluyen entre las partidas que deben ser devueltas los intereses pactados en el contrato de compraventa -Estipulación Tercera último párrafo- en cuanto estos no se abonaron, ni consta que en caso de resolución contractual las cantidades entregadas hubieran debido devengarlos. En consecuencia, la estimación del recurso ha de ser meramente parcial, como parcial ha de ser la estimación de la demanda.

No obstante lo anterior, la cantidad cuya devolución se reclama devengará el interés legal desde la presentación de la demanda conforme al art. 1.108 del CC y el previsto en el art. 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución.

CUARTO.- Costas procesales

Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 394 y 398 LEC ,por lo que, conforme a dichos preceptos, no se impondrán a la recurrente las costas del recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

La Sala acuerda estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto porCIVIEJEA S.L.y desestimar íntegramente la impugnación de la sentencia formulada porD. Marcos y otros tres máscontra la sentencia de 11 de enero de 2016 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, revocando la resolución recurrida en el sentido de desestimar la demanda interpuesta porD. Marcos y otros tres másy parcialmente la reconvención entablada porCIVIEJEA S.L.y declarar resuelto el contrato celebrado entre las partes el 28 de diciembre de 2006 por frustración de la finalidad del mismo y, en su virtud, se acuerda la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes de manera queD. Marcos , DÑA. Elena , D. Serafin y DÑA. Agustina recibirán de la demandada los terrenos objeto del contrato yCIVIEJEA S.L.recibirá de aquellos el precio pagado en su día, la suma de 901.518 euros, conforme al siguiente desglose:D. Marcos , DÑA. Elena , D. Serafin deberán devolver a la actora la cantidad de 318.536,32 euros yDÑA. Agustina la de 582.981,74 euros, sin especial declaración sobre las costas tanto las de la demanda como las de la reconvención. La anterior cantidad devengará el interés legal desde la interposición de la demanda y desde la fecha de esta resolución será sustituido por el interés de mora procesal. Las costas de la impugnación de la sentencia formulada por los actores se impondrán a los mismos. No se hace declaración sobre las costas del recurso de la recurrenteCIVIEJEA S.L.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la estimación del mismo

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés vacacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.