Sentencia CIVIL Nº 295/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 490/2016 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00295/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
Rollo: RECURSO DE APELACION 490/2016
SENTENCIA Nº 295/2017
ILMOS SRS.
PRESIDENTE :
D. Álvaro Latorre López.
MAGISTRADOS:
Dña. María Pilar Fernández Alonso.
Dña. Juana María Gelabert Ferragut.
En Palma de Mallorca, a quince de Septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos, juicio modificación medidas divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
DIRECCION000 , bajo el nº 127-2015 , Rollo de Sala nº 490-2016, entre partes, de una como demandado-
apelante don Ceferino , representado por la Procuradora Sra. Serra Llull , y de otra, como demandante
impugnante -apelada doña Begoña , representada por la Procuradora Sra. Font Jaume, asistidas ambas de
sus respectivos letrados Sr. Alberto García Carpallo y Sra. Francisca Más Buquets. Ha sido parte el Ministerio
Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en fecha 30-5-2016, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por la representación procesal de DOÑA Begoña frente a DON Ceferino , DECLARO MODIFICADAS las medidas definitivas acordadas en Sentencia de fecha 25 de marzo de 2014 (autos de modificación de medidas 28/2014) que a su vez modificaban las fijadas en Sentencia de 24 de abril de 2012 (autos de divorcio contencioso 31/2011), en el siguiente sentido, dejando subsistentes las demás: Primera.- Se atribuya la guarda y custodia de las menores a su madre siendo la patria potestad compartida.

Segunda.- En cuanto al régimen de comunicación y estancias de los menores con el padre, el padre podrá hablar con las menores dos veces por semana por teléfono de forma supervisada, tal y como se viene desarrollando en la actualidad y, además, se le permite tener visitas supervisadas por el Servicio de Menores con sus hijas de una tarde cada quince días.

Se PROHÍBE A DON Ceferino tener otros contactos con sus hijas distintos a los autorizados expresamente en esta o en posteriores resoluciones haciéndole saber que de incumplir esta obligación incurriría en un delito de desobediencia a la autoridad.

Tercera.- El progenitor no custodio, el padre, deberá satisfacer en concepto de pensión por alimentos para sus hijas la cantidad de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES (300 ) a razón de 150 por hija, a satisfacer en los cinco primeros días del mes en la cuenta designada por la madre, importe que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. u Organismo que lo sustituya el 1 de enero de cada año.

Asimismo, deberá satisfacer el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios.

Y todo ello sin hacer expresa condena respecto a las costas ocasionadas en el presente procedimiento

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, y de impugnación por la parte demandante, que fueron admitidos, y seguido el recurso por sus trámites, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se propuso y practico prueba, celebrándose vista el día 6 septiembre de 2017, quedando las actuaciones vistas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el padre, señor Ceferino y vía impugnación por la madre, señora Begoña . Aquel interesando la revocación de la sentencia y tras la modificación efectuada en el acta del juicio, el establecimiento de una guarda y custodia compartida entre los progenitores de suerte que las niñas estén con el padre los martes y miércoles y con la madre los lunes y jueves de cada semana y los fines de semana alternos con cada uno de los progenitores desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio. No realizo petición alguna respecto a las visitas ni a la pensión de alimentos.

La madre impugna la sentencia solicitando le sea atribuido a ella en exclusiva el ejercicio de la patria potestad y que se establezca una prohibición de acercamiento del padre señor Ceferino respecto a ella.

El Ministerio Fiscal intereso la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- En esta segunda instancia se propuso prueba testifical y pericial, prueba que admitida fue practicada, aportándose los oportunos dictámenes periciales, y citando a los tres testigos. Llegado el día de la vista solo compareció una de las testigos, no haciéndolo las otras dos pese a estar debidamente citadas. La parte demandada interesó la suspensión de la vista y nueva citación. Denegada dicha suspensión previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, la parte apelante recurrió la denegación, recurso que fue desestimando, interesó practica de dichas dos testificales como diligencia final, práctica a la que se opusieron tanto la parte impugnante como el Ministerio Fiscal.

Esta Sala a la luz del resultado de las pruebas practicadas a instancia del apelante en esta alzada, no considera necesaria la práctica como diligencia final del art 435 Lec , de la prueba de los dos testigos que no comparecieron, además de que su testimonio iba dirigido a testificar sobre hechos ocurridos en años 2013-2014.



TERCERO. - Para la decidir acerca de la bondad de la resolución recurrida conviene tener en cuenta los siguientes hechos probados, por lo demás recogidos en la sentencia apelada: DON Ceferino , quien tenía atribuida la guarda y custodia de las menores mediante Sentencia de mutuo acuerdo de modificación de medidas 25 de marzo de 2014, unilateralmente, y sin conocimiento de la madre de las menores, trasladó el domicilio de éstas de DIRECCION000 al DIRECCION001 (Valencia).

El 7 de julio de 2014, por petición presentada por la madre de las menores, se dictó Auto en el seno del Procedimiento de Ejecución de Título Judicial 218/2014 en virtud del cual se ordenó a DON Ceferino que volviese a fijar su domicilio, junto a las menores, en Mallorca, a fin de que la madre pudiese ejercitar su régimen de visitas. Esta resolución dio lugar a la Ejecución de título Judicial 263/2014, también de este Juzgado, en la que se dictó Auto en fecha 30 de julio de 2014 en virtud del cual se ordenó de nuevo a DON Ceferino que en el plazo de un mes fijase en Mallorca su domicilio. El 29 de septiembre de 2014 fue dictado nuevo Auto desestimando la solicitud de suspensión efectuada por el ejecutado, ahora demandado.

Ante el incumplimiento del demandado, y a instancia del Ministerio Fiscal, en fecha 6 de noviembre de 2014 se acordó apremiar al ejecutado con multas mensuales de 200 hasta el plazo de un año pasado el cual se adoptarían cualesquiera otras medidas idóneas para la satisfacción del ejecutante. El 14 de julio de 2015 esta misma sección cuarta dictó resolución confirmando las multas impuestas al demandado y ordenando que se le requiriese de nuevo bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia. El 31 de julio de 2015, ante el reiterado incumplimiento del demandado a pesar de los requerimientos efectuados y de las multas impuestas, se dictó Auto acordando la entrega forzosa de las menores.

Ante la negativa de las menores a irse con la madre, debiendo recordarse en este punto que en fecha 28 de mayo de 2015 la guarda y custodia provisional de las menores había sido atribuida a la madre, se dictó Auto en el seno de la ETJ 263/2014 atribuyendo temporalmente la guarda y custodia de las menores al Servicio de Menores y Familia del Instituto mallorquín de asuntos sociales donde las menores se encontraban recibiendo tratamiento terapéutico y psicológico.

El 4 de diciembre de 2015, ante las interferencias nocivas del padre en el tratamiento de las menores, se dictó Auto prohibiendo todo contacto entre el demandado y sus hijas que no fuesen los establecidos por el Servicio de Menores y Familia, permitiendo únicamente los contactos telefónicos tutelados. El 1 de abril de 2016 se dictó Auto acordando dejar sin efecto el Auto que atribuía la guarda y custodia temporal de las menores al Servicio de Menores y Familia, acordando que se hiciese efectivo lo dispuesto en el Auto de 28 de mayo de 2015 que atribuía la guarda y custodia de las menores provisionalmente a su madre, dejando a su vez subsistente lo dispuesto en el Auto de 4 de diciembre de 2015 respecto de los contactos de las menores con su padre .

En esta segunda instancia se han practicado, como dijimos a instancia del padre recurrente, informe psicosocial elaborado por el equipo Psicosocial adscrito al juzgado de familia, en orden a dilucidar con cuál de los progenitores es más conveniente que estén las niñas.

De dicho informe, elaborado por personal plenamente capacitado, de cuya competencia e imparcialidad esta Sala no alberga duda alguna, psicólogo adscrito juzgado, se desprende claramente lo siguiente: un cambio de la guarda y custodia a favor del padre no responde a la necesidad de las menores, sino todo lo contrario, el ambiente familiar que ofrece el padre suscita dudas, si bien el señor Ceferino presenta un estilo de crianza inductivo, continua con la desacreditación, agravio y desprecio hacia la madre, convirtiendo a las niñas como mero objeto o instrumento para hacerle daño. Por otro lado, cabe destacar que su estado psicológico no le permite poder tener custodia menores por sus altos niveles de estrés incapaces de manejar y conductas autodestructivas así como sus ideaciones paranoides.

La alternativa de la custodia paterna no ofrece ventajas sostenibles para las niñas ni se correspondería con lo deseado por estas, claramente se muestra una significación afectiva de las niñas hacia la madre.

Sabina , de trece años, manifiesta que se muestra mucho más tranquila y relajada desde que no tiene ningún contacto con su padre.

Ambas menores presentan malestar por el clima y ambiente familiar, creado especialmente por sus padres, donde predomina la sensación de tristeza, desarmonía, y conflicto.

Un cambio de custodia no se puede justificar por problemas significativos en el funcionamiento de la custodia materna vigente ni en la adaptación general de las menores bajo la misma, pues no se observa negligencia ni dejadez de funciones.

Por todo ello teniendo en cuenta que las madre reúne las características de entorno, estabilidad y seguridad hacia las menores; el padre no cuenta con condiciones de estabilidad, ni siquiera de seguridad para sus hijas ni hacia su persona, concluye que es preferible la custodia materna.

De dicho informe unido al examen del resto de la prueba, teniendo en cuenta que la testifical practicada, además de difusa se remonta a una época alejada en el tiempo del momento actual años, en concreto 2013-2014 , que es el que fundamentalmente debe ser valorado a la hora de resolver sobre la guarda y custodia, se desprende, como anticipamos, que la mejor solución para proteger adecuadamente el interés de las dos menores, pasa por mantener la custodia materna con el limitado régimen de vistas para el padre.

Así lo entendió igualmente, tanto en esta alzada como en primera instancia, el Ministerio Fiscal, quien, como es sabido actúa en estos procesos de familia en defensa del superior interés de la menores.

Obran también distintos informes elaborados por el servicio de bienestar y derechos sociales del Consell de Mallorca, de los que se desprende el malestar de las niñas a estar con su padre, incluso a tener contactos telefónicos, no deseando continuar con las visitas y contactos, poniendo cada vez más impedimentos para ver al padre, especialmente Sabina , destacando la actitud manipulativa del padre y su imposibilidad de hacerle entender que un cambio de actitud sería muy positivo para los menores y garantizar una estabilidad en los contactos.

Se hace mención a que el Servei de menor valora que las menores no se encuentran en situación de desprotección y que la madre es protectora.

En las circunstancias actuales, reiteramos, la improcedencia de una custodia paterna, ni exclusiva, ni compartida con la madre, tal y como se peticionó por dicho progenitor en la vista celebrada en esta segunda instancia, pues ello no resulta ni se vislumbra como lo más conveniente para proteger adecuadamente el interés de las menores, finalidad última que justificaría la solución propuesta de custodia compartida, por lo demás no concretada ni en la forma de llevarse a cabo, ni de ninguna otra manera.



CUARTO . - La patria potestad se configura como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden -- artículo 39.3 de la Constitución Española --, por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1, 9, y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución.

El artículo 156 del Código Civil , en su último párrafo, establece que: Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio .

Los motivos de ejercicio exclusivo de la patria potestad vienen recogidos en el artículo 156 párrafo cuarto del Código Civil que establece que en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro .

La atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad por periodo de dos años, es distinta de la prevista en el párrafo segundo artículo 156 para los supuesto de desacuerdo, desacuerdos reiterados entre los progenitores o concurrencia de cualquier otra causa grave que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, donde el juez puede atribuir total o parcialmente la patria potestad al padre o la madre o distribuir entre ellas el ejercicio de sus funciones.

El ejercicio de la patria potestad supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, al interés del menor, en el ámbito educativo, sanitario, material, social, religioso etc.

En el caso de autos consideramos procedente atribuir a la madre impugnante el ejercicio exclusivo de la patria potestad de las menores dadas las desavenencias y desacuerdos entre los progenitores, la conducta entorpecedora del padre, y lo difícil de llegar a entendimientos en la toma de decisiones de las cuestiones afectantes a la niñas. Ejercicio exclusivo de la patria potestad que no implica privación de la misma sino solo de la posibilidad de su ejercicio durante dos años, facultad que podrá recuperar si se produce un cambio en la situación actual, esto es, un cambio de circunstancias.



QUINTO. - Por último indicar que no ostenta este tribunal de apelación competencia objetiva para acordar la medida de protección interesada por la madre, consistente en imponer al padre una prohibición de acercamiento a su persona; ni se encuentra recogida tal medida en las que necesariamente deben adoptarse en estos procesos, ni tampoco se aprecia causa que en todo caso la justifique, estando orientados los procesos de familia a regular las relaciones paterno filiales y proteger los intereses de los hijos, no los de los padres.



SEXTO .- Que con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento sobre las causadas ni por la apelación , ni por la impugnación al no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional y por la especial naturaleza de las cuestiones debatidas. ( art 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1) DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra. Serra LLull, en nombre y representación de don Ceferino , Y ESTIMANDOPARCIALMENTE LA IMPUGANCION formulada por la procuradora Sra. Font Jaume en nombre y representación de doña Begoña contra la sentencia de fecha 30-5- 2016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los autos Juicio de Modificación medidas divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE en el único extremo relativo al ejercicio de patria potestad que se atribuye de forma exclusiva a la madre durante un periodo de dos años, dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia que lo atribuye de forma conjunta a ambos progenitores.

2) Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

3) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra.

Magistrada Dª María Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, certifico.