Sentencia CIVIL Nº 295/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 45/2015 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 11ª
CIVIL
ROLLO DE APELACIÓN Nº45/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº5 DE BARCELONA
JUICIO ORDINARIO nº546/2013
S E N T E N C I A nº 295/2017
Ilmos. Sres.
Don Francisco Herrando Millán (Presidente)
Don Antonio Gómez Canal
Don Antonio J. Martínez Cendán (Ponente)
En Barcelona, a 22 de Junio de 2017.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el JUICIO
ORDINARIO núm. 546/2013, sobre nulidad contractual, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de
Barcelona, por demanda de doña Olga y don Cirilo , representados por el Procurador don Juan Álvaro Ferrer
Pons y asistidos por el Letrado don Albert García Borrás, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por
el Procurador don Ignacio de Anzizu Pigem y defendida por el Letrado don Ignasi Fernández de Senespleda,
que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en
dichas actuaciones en fecha 1 de octubre de 2014 , y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- En el juicio ordinario 546/2013, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Barcelona, se dictó Sentencia el día 1 de octubre de 2014, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que estimo la demanda presentada por el procurador Sr. Ferrer Pons, en nombre y representación de Dª Olga y de D. Cirilo , contra la entidad Catalunya Banc S.A., declaro la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes que Dª María Antonieta efectuó en los años 2001 y 2011 por un importe total de 105.000 euros y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a reintegrar a los demandantes, como principal, el resultante de deducir de dicho total el importe de los rendimientos obtenidos durante el tiempo de vigencia de los títulos adquiridos, más los intereses legales devengados por dicho principal desde cada una de las fechas de adquisición de las preferentes. Y todo ello imponiendo a la entidad demandada las costas causadas en el presente pleito en esta instancia'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución la entidad financiera interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis: 1.- La consumación del contrato y el plazo de caducidad; 2.- Falta de legitimación ad causam de los actores; 3.- Error en la valoración de la prueba; 4.- Condena al pago del interés legal; 5.- Condena en costas.

Por ello, la representación de CATALUNYA BANC, S.A. solicita que, con estimación del recurso, se desestime en su integridad la demanda inicial de las actuaciones.

Los actores se oponen al recurso interpuesto de contrario.

A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad, compareciendo en tiempo y forma.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el 14 de junio de 2017 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el Magistrado don Antonio J. Martínez Cendán, que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del litigio .

Los actores son los herederos universales de su madre doña María Antonieta , la cual había comprado 111 títulos de participaciones preferentes en el año 2001. En el año 2010, por necesidades económicas, consiguió rescatar 12 títulos, es decir, 12.000 euros y en el año 2011 compró 6 títulos más, quedando al final 105 títulos, o sea, 105.000 euros. Argumentaron que su madre tenía una libreta, que se acompaña de documento nº 3, y nunca supo que lo que tenía eran preferentes, ni tampoco sabía exactamente en qué consistían y qué tipo de producto era. Los hermanos Cirilo Olga , al heredar las preferentes y siguiendo el contenido del testamento, se pusieron a su nombre 52 títulos cada uno, y una libreta conjunta en la que comparten 1 título de 1.000 euros.

Subsidiariamente a la acción de nulidad por estimar que concurrió error en el consentimiento prestado, se ejercita una acción de resolución contractual por incumplimiento contractual y, finalmente, una acción de nulidad absoluta por causa falsa e ilícita.

Admitida a trámite la demanda Catalunya Banc, S.A. se personó en las actuaciones fuera del plazo concedido para la contestación, de tal forma que le precluyó la posibilidad de contestar la demanda.

La sentencia de instancia estima la acción principal de nulidad por error en el consentimiento prestado en la adquisición de los títulos de participaciones preferentes, con los efectos previstos en el artículo 1.303 del CC .



SEGUNDO .- Resolución del recurso .

La consecuencia procesal que conlleva la declaración de rebeldía o la personación una vez transcurrido el plazo fijado en la ley para contestar la demanda, es la preclusión de los correspondientes términos procesales y, a su vez, y como derivación de ello, la pérdida por el demandado, de un lado, de la posibilidad de alegar y probar otros hechos impeditivos, modificativos y extintivos de las consecuencias jurídicas pretendidas en la demanda, que hubiera podido alegar, contestando la misma, con las consiguientes consecuencias sobre la limitación de los medios probatorios que tiendan a justificar extremos de una oposición que la preclusión procesal impide formular, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2007 . Y asimismo, de otro lado, la pérdida de la oportunidad de que el Juez pueda desestimar la demanda basándose en una excepción no alegada.

Los requisitos procesales son indisponibles ( Sentencia del Tribunal Constitucional 104/1989, de 8 junio ), estando vedado a las partes la libre disposición de aquéllos. Como consecuencia de ello, no le es dable a la parte, que no ha cumplido con ellos, venir a la alzada formulando una oposición 'ex novo', como son las pretensiones planteadas en el escrito del recurso de apelación, que debemos desestimar por razón de los principios de preclusión, contradicción, audiencia bilateral e igualdad de partes, que serían quebrantados de acogerse aquélla. Como hemos dicho en otras ocasiones, aunque el rebelde está legitimado para interponer el recurso ordinario de apelación contra la Sentencia definitiva, cuando esa situación le resulta imputable tiene vetado recuperar oportunidades procesales ya superadas al tiempo de su comparecencia, y en particular, no puede introducir en el trámite a que se refiere el artículo 458 LEC alegaciones defensivas, hechos impeditivos o excluyentes que debería de haber efectuado en el trámite de contestación a la demanda.

Y aún en el caso de considerar admisible la pretensión procesal que formula ahora Catalunya Banc, S.A., el recurso de apelación debe ser desestimado pues todas las cuestiones de carácter jurídico que se plantean en dicho recurso han sido resueltas en numerosas sentencias del Tribunal Supremo.

Sobre la caducidad, cuestión que podría ser analizada de oficio por su carácter de orden público, se argumenta que el contrato sobre el que se ejercita la acción es de adquisición de un título-valor, una compraventa que se consuma con el acuerdo de voluntades relativo a la compra de los títulos a cambio de un precio y que, por tanto, al tiempo de interponer la demanda la acción habría caducado por el transcurso de cuatro años, plazo previsto en el artículo 1.301 del CC .

La fecha inicial del cómputo de dicho plazo, como razonó la Sentencia nº769/14 del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 12 de enero 2015 , no es la de la adquisición del producto, indicando que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.



TERCERO .- Sobre el error en el consentimiento provocado por la falta de información, el deber de información o falta de asesoramiento, el Tribunal Supremo ha dictado diversas sentencias.

El Tribunal Supremo ha declarado en las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 102/2016, de 25 de febrero , que 'para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm.

244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías '.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias, con fecha 6 de octubre, números 603 y 605 del 2016, en las que ha reiterado su jurisprudencia sobre comercialización de estos productos, plasmada en sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 458/2014, de 8 de septiembre , 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero . Y ha declarado la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de tales productos por inversores minoristas, reiterando que se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Sentencias en las que se vuelve a insistir en que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras). Señalando que cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Como señala la sentencia 584/2016, de 30 de septiembre , 'Antes y después de la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, las empresas de inversión deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitándoles información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El incumplimiento por la entidad del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente y con la necesaria antelación a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable'.

Establece la Sentencia del Tribunal Supremos de 20-1-2014 , (Pte: Sancho Gargallo, Ignacio) que, dada la desproporción entre la entidad financiera y su cliente (salvo que se trate de un profesional), es necesario proteger al inversor minorista no experimentado, debiendo entenderse que las entidades financieras no se limitan a la distribución de los productos, sino que prestan al cliente un servicio de asesoramiento.

En el presente caso son de aplicación plena las anteriores consideraciones, dado que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero y el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que la madre de los hoy actores, cliente minorista, que carecía de conocimientos y experiencia financiera, conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía y ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración de los contratos, se ofreció información suficiente para comprender los riesgos que asumía al suscribir el producto ofrecido por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos.

La apelante sostiene que suministró información precisa y suficiente en relación con los productos contratados. La carga de la prueba de que ello fue efectivamente así recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ).

Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente. Tales hechos no han resultados acreditados en el presente procedimiento. La documental no acredita la información que era necesaria, tal sólo se le entregó una libreta en la que se anotaban las suscripciones.

Acreditada la existencia del vicio en el consentimiento, la acción patrimonial para pedir la nulidad del contrato se transmitió a los herederos, los cuales ostentan legitimación activa para el ejercicio de la presente demanda por no tratarse de una acción personalísima.



CUARTO .- Sobre los efectos de la nulidad. Argumenta también la apelante que no procede el devengo de los intereses legales del principal al no ser los previstos en caso de nulidad e implicar un enriquecimiento sin causa.

Los efectos de la nulidad son los previstos en el art. 1.303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Por ello, es obligación de la parte demandada la devolución del capital invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos, mientras que la parte actora, como sostiene la apelante, deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las obligaciones, con sus intereses legales, así como el importe obtenido tras el canje y venta de acciones, con sus intereses legales.

Esta es la solución adoptada por el Tribunal Supremo en su sentencia número 716/2016, de 30 de noviembre , al establecer 'La sala recuerda que los efectos de la declaración de nulidad de adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Ésta es la solución adoptada por los arts. 1.295.1 y 1.303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas, como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma'.



QUINTO .- Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado, incluida la imposición de costas, al no concurrir duda de hecho o de derecho alguna que justifique su no imposición.

La desestimación del recurso justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a CATALUNYA BANC, S.A. conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2014 dictada en el juicio ordinario 546/2013, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Barcelona, de los que el presente Rollo dimana, confirmando la expresada resolución con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido por el apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.

Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.