Sentencia CIVIL Nº 295/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 175/2016 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
El Canyaret, s/n
Rollo nº. 175/2016
Procedimiento ordinario núm. 335/2014
Juzgado Primera Instancia 1 Cervera
SENTENCIA nº 295/2017
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT MONTELL GARCIA
MAGISTRADAS
DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ
En Lleida, a cinco de julio de dos mil diecisiete
La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen,
ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 335/2014, del Juzgado
de Primera Instancia 1 de Cervera, rollo de Sala número 175/2016, en virtud del recurso interpuesto contra
la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2015 . Es apelante: la parte demandada BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA SA (sucesora procesal de CATALUNYA BANC SA), representada por la procuradora
SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por la letrada MARTA RIUS ALCARAZ. Son apeladas las
partes actoras: Jose Carlos Y Graciela , representados por el procurador JOSE LUIS RODRIGO GIL y
defendidos por el letrado JOSEP LLUIS COSTA PARIS. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña
ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2015 , es la siguiente: ' FALLO QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr.

Trilla Oromí, en nombre y representación de DON Jose Carlos Y DOÑA Graciela , frente a la entidad CATALUNYA BANC S.A., y en su virtud DECLARO LA NULIDAD de los contratos por los que las actoras adquirían obligaciones subordinadas de la entidad demandada de fechas 22 de octubre de 2003 y 21 de noviembre de 2008, y 30, CONDENANDO a la demandada (CATALUNYA BANC S.A.) a la restitución a la actora del capital desembolsado por la adquisición de deuda subordinada (66.000 euros) más los intereses legales correspondientes, que serán aplicables respecto del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones. A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación. Igualmente la parte demandada deberá restituir a la actora las cantidades, si las hubiere, que en concepto de gastos y comisiones hubiera cargado a los actores en el seno de las operaciones que traen causa al presente procedimiento. Como contrapartida la actora deberá restituir los intereses o rendimientos percibidos desde la fecha de la contratación, y también la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas con el canje de deuda subordinada por acciones de la entidad demandada, con más los intereses legales que esas sumas hayan devengado hasta su liquidación. No se hace especial pronunciamiento en costas. [...]'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, la representación procesal de CATALUNYA BANC SA (que ha sido sucedida en este procedimiento por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA) interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a las partes actoras que se opusieron al mismo, y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.



TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 5 de julio de 2017 para la votación y decisión.



CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada Catalunya Banc SA, recurre contra la sentencia de primera instancia en base a los siguientes motivos: improcedencia de la declaración de nulidad del negocio dada la imposibilidad de la parte adversa de restituir los títulos al haberlos vendido al Fondo de Garantía de Depósitos, debiendo apreciar el carácter confirmatorio de dicha venta, con aplicación igualmente de la doctrina de los actos propios; falta de acreditación del error-vicio del consentimiento y carga de la prueba de la información facilitada, no habiendo tenido en cuenta el juzgador del perfil inversor de la demandante ni el hecho de que esta parte actúa como mera intermediaria en la compra que realiza la actora, sin que haya existido asesoramiento financiero; improcedente aplicación de los intereses legales desde la fecha de la contratación y enriquecimiento injusto, o subsidiariamente, aplicación del mismo interés legal sobre los rendimientos percibidos durante la vigencia del contrato y, finalmente, improcedente imposición de las costas de primera instancia al concurrir en el caso serias dudas sobre la caducidad de la acción y la posible conformación del negocio por la venta de las acciones al FGD.



SEGUNDO.- Siguiendo el mismo orden expositivo que la recurrente debe rechazarse en primer lugar tanto la confirmación del contrato por la venta de las acciones al FGD como la aplicación de la doctrina de los actos propios, debiendo remitirnos al análisis y resolución de estas cuestiones efectuado por esta Sala en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 (nº491/2014 ) -en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la convalidación y confirmación del contrato, y la carencia sobrevenida de objeto- y en otras muchas sentencias dictadas con posterioridad. La recurrente conoce perfectamente el contenido de dichas resoluciones, en las que indicábamos que el canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que la demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, vino determinada por la necesidad de obtener liquidez y recuperar todo lo posible del capital invertido, no constando en los documentos aportados, y en concreto en la aceptación de la oferta de adquisición de acciones, que al proceder a la venta renunciasen a las acciones que pudieran corresponderle y que ha ejercitado en el presente procedimiento, siendo que la propia entidad al comunicar a sus clientes la oferta del FGD y las fechas para el canje y venta de las acciones remarcaba expresamente que el hecho de acogerse a esta oferta del FGD no impedía la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales.

Por tanto, en contra de lo que afirma la recurrente, resulta de aplicación al caso la denominada doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos, de forma que una vez descartado que el canje comporte la cancelación, confirmación o aceptación del primitivo contrato, la consecuencia será que si se admite la nulidad de éste por vicio del consentimiento, esa nulidad se hace extensiva al canje, en aplicación de la referida doctrina sobre propagación de los efectos de la nulidad contractual hacia los ulteriores negocios conexos. Y así, como dice entre otras muchas la SAP de Barcelona de 30- 3-2016 (referida al canje de obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc y la posterior venta de éstas al FGD): '(la) doctrina también ha establecido que, en determinados supuestos, esté plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado, en cuyo caso ha de prevalecer la regla condensada en el aforismo 'simul stabunt simul cadent '.

Esa doctrina se contiene en la STS de 17 de junio de 2010 , citada por la sentencia del Juzgado, ya que examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios'.

En el mismo sentido dice la SAP de Madrid, sec. 20ª, de 18-2-2016 , indica: '...La doctrina contenida en las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia que se citan en el recurso, ha sido ya superada, y la posición mayoritaria de esta Audiencia Provincial es que ineficacia de la orden de suscripción de participaciones preferentes se extiende al ulterior canje por acciones, con fundamento en la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato a los negocios posteriores conexos, y que el canje por acciones no supone la voluntaria convalidación del contrato viciado en la medida en que los negocios de canje obligatorio y venta se hicieron bajo la circunstancia clara de obtener una solución de liquidez y sin renuncia acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen'. Y en el mismo sentido la SAP de Madrid, sec. 20, de 5-2-2016 indica que ' Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, en Junta celebrada el 23 de septiembre de 2.015 para la unificación de criterios, declarando que 'cabe anular la adquisición de participaciones preferentes cuando éstas hayan sido posteriormente canjeadas por acciones y cuando estas últimas han sido vendidas, sin necesidad de declarar la nulidad del canje o de la venta posteriores. Como al respecto se expresó en la Sentencia de 26 de noviembre de 2.015 de la sección 14ª de la AP de Madrid, 'debe recordarse que el canje de las participaciones preferentes por acciones vino impuesto por una disposición administrativa, Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, con la finalidad de sanear la entidad apelante, de donde se sigue que el canje se produjo sin la prestación de consentimiento de la parte actora que pudiera denotar una aceptación o confirmación del primitivo contrato. Por el contrario, la eventual nulidad del primer negocio por vicio del consentimiento se hace extensiva al canje, en atención a la doctrina sobre propagación de los efectos de la nulidad contractual hacia los ulteriores negocios conexos. Así, el Tribunal Supremo, en Ss. 22.Dic.2009 y 17.Jun.2010 , se refiere a un supuesto en 'que las ventas y depósitos de acciones contratadas por diversos clientes con posterioridad a las pérdidas sufridas por la E-20 presuponían en la voluntad de los contratantes la subsistencia de las pérdidas experimentadas en el primer contrato, puesto que constituían un instrumento que, siendo de condiciones similares, se ofrecía a los interesados para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas sin serlo', de forma que los contratos posteriores 'tenían por objeto enjugar las pérdidas producidas por aquél'.(...) 'Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratosposteriores. Éstos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional, como causa eficiente del posterior, la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos'.

Tampoco cabe compartir la tesis del imposible cumplimiento del deber de restitución de las prestaciones que impone el Art. 1.303 C.C como consecuencia de la nulidad. El art. 1.307 C.C . contempla la posibilidad de que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberla perdido, en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, habiendo declarado el Tribunal Supremo que a la perdida física o material se equipara la imposibilidad legal o fáctica de entregarla, y que los efectos de los Arts. 1.303 y 1.307 C.C tienen naturaleza 'ex lege', y constituyen una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, que opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 11-2-2003 , 8-2-2008 y las que en ellas se citan).

Debe también rechazarse la pretendida aplicación de la doctrina de los actos propios. Es doctrina jurisprudencial reiterada (por todas STS de 5 de septiembre de 2012 , y las que en ella se citan) la referida a los requisitos para la aplicación de la clásica regla 'venire contra 'factum' proprium non valet', que exige una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias, que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior, y que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables ( SSTS 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).

Esta doctrina no es de aplicación «en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( STS de 31 de enero de 1995 ). En igual sentido, las SSTS de 25 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992 ). E insistiendo en tal doctrina, las recientes SSTS de 21 de junio de 2011 y 760/2013 , de 3 de diciembre señalan que no procede tal alegación, cuando 'los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8 de mayo de 2006 y 21 de enero de 1995 )'.

En el mismo sentido se pronuncia la STS, de 3 de febrero de 2016 (nº19/2016 ), referida a un swap, pero cuyos criterios resultan extrapolables al caso, indicando ante similares argumentaciones de la allí recurrente que '.. En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante , que implicarían la prestación tácita del consentimiento, tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la Sentencia de 14 de octubre de 1998 : «En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado.

El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato »; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.

Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

Por último, tampoco cabe atribuir la relevancia que pretende la entidad demandada a la información remitida periódicamente a los demandantes tras la celebración del contrato, porque se trata de información postcontractual remitida a todos los clientes, que no puede subsanar el defecto de información concurrente en el momento de la contratación. Y lo mismo sucede en cuanto a los rendimientos obtenidos porque, además de lo ya dicho, el art. 1300 C.C . no exige que se haya producido un perjuicio, por lo que la existencia o no del mismo no afecta al vicio de nulidad, sin perjuicio de la transcendencia que pueda tener respecto del contenido económico concreto de la restitución de las prestaciones derivada del art. 1.303 C.C .( STS 25-2-2016 ).



TERCERO.- En cuanto a la acreditación del vicio del consentimiento y la carga probatoria de la información facilitada, sostiene la apelante que la prueba documental acredita que se entregó a los actores toda la documentación necesaria y que conocían perfectamente lo que adquirían, quedando debidamente probado el pleno cumplimiento por esta parte de la normativa vigente al tiempo de la contratación, habiendo realizado una correcta comercialización del producto, sin que existiera ninguna obligación de asesoramiento financiero, constando en los documentos aportados las características y riesgos del producto, habiendo evaluado su perfil mediante el preceptivo test MiFID y entregado el correspondiente folleto informativo de la con las características básicas del producto y en el que figura el riesgo vinculado al mismo.

Las alegaciones de la recurrente no pueden ser admitidas desde el momento en que no se corresponden con el resultado que ofrece la prueba practicada, documental y testifical del Sr. Constantino y la Sra. Adolfina . En relación a los elementos a tener en cuenta a la hora de valorar específicamente las condiciones en que se prestó el consentimiento, hay que señalar como acreditado que los demandantes carecen de conocimientos financieros y que tienen la calificación de minoristas, pues este es uno de los requisitos que debían reunir los titulares de deuda subordinada para que tuviese lugar su canje por acciones y su posterior venta al FGD, tal y como consta en los documentos obrantes en autos., siendo su profesión la de transportista y funcionario de correos, Por otro lado, la testifical del Sr. Constantino , director de la oficina que intervino en el año 2003 en la contratación del producto, no permite concluir que la demandada cumplió debidamente con las obligaciones que le incumbían a tenor de la normativa aplicable al tiempo de la contratación, indicando dicho testigo que se trataba de un producto muy rentable, que era como un título y que el cliente podía entrar y salir cuando quisiera, mediante la venta en el mercado interno, añadiendo que el demandante Sr. Jose Carlos sabía lo que era una acción, porque tenía inversiones y le gustaba jugar en Bolsa, indicando igualmente que no le explicó que con estos títulos se podía llegar a a perder la inversión ni que existiera un riesgo inherente al producto, tratándose de un riesgo muy relativo porque el entidad estaba muy saneada y nadie pensaba que pudiera pasar lo que luego pasó.

En la sentencia de primera instancia se alude expresamente a estas manifestaciones del Sr.

Constantino y también de la Sra. Adolfina (cuya intervención es posterior, en el momento del canje) sobre las inversiones en Bolsa, descartando la supuesta experiencia financiera del demandante, y así debe entenderse también en esta alzada pues el mero hecho de que el Sr. Jose Carlos tuviera acciones e invirtiera en Bolsa, no determina, sin más, que tanto él como su esposa tuvieran cabal conocimiento de la naturaleza, características y riesgos inherentes a las obligaciones de deuda subordinada que ahora nos ocupan -bien distintos a la acciones-, ni exime a la parte demandada del cumplimiento de su obligación de información, siendo por lo demás indudable que los demandantes son clientes minoristas (así consta en la categoría asignada por la propia entidad bancaria) sin que conste que tuvieran conocimientos financieros. El conocimiento del concreto producto que nos ocupa no puede sustentarse en el hecho de que haber contratado otros productos con mayor o menor riesgo, sin que quepa establecer ningún paralelismo entre las obligaciones de deuda subordinada y la compra de acciones, y a ello se añade que tampoco se ha aportado ningún medio de prueba para acreditar los concretos términos en que se habrían desarrollaron esas otras contrataciones y la información que se les proporcionó en cada caso, no habiendo propuesto tampoco el interrogatorio de los actores, que podría haber arrojado algún dato relevante sobre sus conocimientos y su perfil inversor. Finalmente, por lo que se refiere a la adquisición de participaciones preferentes, basta con remitirse a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Igualada aportada en el acto de juicio, en la que se decreta la nulidad de dichas adquisiciones, por error-vicio en el consentimiento al tiempo de efectuar la contratación.

Por tanto, resulta también aplicable el reiterado criterio mantenido por el Tribunal Supremo recogido, entre otras muchas, en la sentencia de 16 de septiembre de 2015 cuando indica que ' Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 25-2-2016 (nº 102/2016 ) insistiendo en que la contratación anterior de otros productos similares no conlleva que el cliente tenga experiencia inversora en productos en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida.

Por lo que se refiere a la documentación informativa entregada, no consta acreditado que la misma se facilitara con antelación a la firma de la orden de adquisición. En este sentido, cabe recordar que las obligaciones de información en fase precontractual exigen que toda la información sea proporcionada con antelación a la firma de la operación financiera de que se trate, al objeto que el cliente minorista pueda formar adecuada y conscientemente su voluntad. Al respecto, dice la STS de 12-1-15 que: 'Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable' .

En las órdenes de compra suscritas por los demandantes en 2003 y 2008 no consta dato alguno sobre la verdadera naturaleza del producto, su funcionamiento y sus riesgos, y lo mismo cabe decir del contrato de custodia y administración de valores suscrito el 21-11-2008, al mismo tiempo que la segunda orden de compra.

Además la calificación del producto es contradictoria e induce a confusión pues en la orden de 2003 aportada como documento nº2 de la demanda se califica como producto 'prudente' considerando como tal 'productos indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a dos años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de renta fija'. Esta calificación, sin embargo, induce a confusión y resulta contraria a la auténtica naturaleza y características de este producto financiero.

No se ha acreditado tampoco que se sometiera a los demandantes el test de idoneidad, tal y como exigía la normativa MIFID vigente en 2008, en lugar del test de conveniencia. No puede admitirse la tesis de Catalunya Banc cuando sostiene que cumplió debidamente su obligación de información documental y verbal, y que se entregó el folleto informativo del producto. La demandada aporta como documentos nº3 y 9 de la contestación los folletos informativos de la sexta y la octava emisión de deuda subordinada, firmado el segundo de ellos (2008) por los demandantes, sin que conste que les fuera efectivamente entregado y, en cualquier caso, resulta evidente la complejidad de su contendido, incomprensible sin una correcta explicación, que difícilmente pudo darse a tenor de lo que admite el testigo Sr. Constantino y de lo que consta en los documentos suscritos por los demandantes.

En cuanto al test de conveniencia aportado como documento nº 14 y 15 sólo se practicó al Sr. Jose Carlos , y no a la Sra. Graciela y, en cualquier caso, los propios datos contenidos en el documento 14 reflejan que la información proporcionada era incompleta e incorrecta, incluyendo las obligaciones subordinadas dentro del grupo de productos con riesgo de rentabilidad pero no de capital, lo cual no se ajusta a la naturaleza del producto contratado.

No consta que con antelación a la firma de la orden de compra se les entregara a los actores ningún tipo de información o documentación contractual, y tampoco que se le informara verbalmente de forma clara, precisa y comprensible de que la suscripción de este tipo de productos supone una aportación de capital a la entidad emisora; que llevaba implícito el riesgo de pérdida de todo o parte del capital y que quedaba directamente vinculado a la marcha de la entidad, es decir, que los rendimientos estaban en función de los beneficios empresariales obtenidos en cada ejercicio Por lo demás tampoco consta que se hiciera un mínimo examen de la conveniencia de que suscribieran un producto que iba mucho más allá de los típicos productos de ahorro a plazo, ni que nadie les informara debidamente que su rescate anterior al vencimiento pasaba por acudir a un mercado secundario en donde casar una operación de compra con otra de venta y que, por tanto, dependía de que existiese demanda de los mismos. Tampoco se le advirtió que el dinero invertido no contaba con el respaldo de ningún fondo de garantía público, contrariamente a lo que sucede con los depósitos bancarios, produciéndose así una situación de confusión al comercializar un producto financiero por una entidad bancaria con la apariencia de un depósito a plazo, como si contase con un fondo de garantía que en realidad no tenía. Todo ello sin olvidar que la relación de la demandante con los empleados de la entidad siempre fue de total confianza, en el marco de una relación prolongada en el tiempo.

En reiteradas ocasiones hemos indicado al resolver supuestos idénticos al ahora planteado, en su mayoría siendo apelante también Catalunya Banc SA, que la carga de la prueba del cumplimiento de los deberes de información que pesan sobre la entidad financiera corresponde a esta última. Al respecto de la carga de la prueba, confirma que la misma corresponde a la entidad financiera la STS de 16-9-15 , por tratarse de hechos impeditivos de la acción que deben ser acreditados por el demandado, ex. art. 217.3 de la LEC .

Así, dice: ' Decisión de la Sala. La carga de la prueba de la información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero. La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.



CUARTO.- En el siguiente motivo de recurso aduce la recurrente que no se están estableciendo correctamente los efectos de la nulidad con arreglo al art. 1303 CC y que no procede aplicar el interés legal sobre el total invertido y desde la fecha de la inversión, porque en tal caso se estaría concediendo a la parte actora una rentabilidad muy superior a la que habría obtenido contratando un producto verdaderamente conservador, dando lugar a una situación de enriquecimiento injusto que debe determinar que se corrija la aplicación del art. 1.303 CC para que no produzca efectos abusivos, desvirtuando la naturaleza del efecto restitutorio. Añade que este precepto no establece el tipo de interés aplicable y que la inversión se ha realizado durante un contexto de crisis económica en el que el interés obtenido en inversiones conservadoras ha sido muy inferior al interés legal del dinero, por lo que podría corregirse la desvaloración monetaria mediante el uso de otros tipos correctivos como la aplicación del IPC o una media de los tipos de interés que generaban los depósitos a plazo fijo.

Por lo que se refiere a la aplicación del interés legal en supuestos como el que nos ocupa, como hemos sostenido en numerosas resoluciones ante similares alegaciones de la aquí apelante hay que tener en cuenta que declarada la nulidad se produce por disposición de la ley -por tanto, de oficio, aunque no haya sido alegada en tiempo oportuno- la denominada 'restitutio in integrum', y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. Por lo tanto, en lo que se refiere a los intereses es correcto el criterio seguido en la sentencia de instancia al establecer que los intereses serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, siendo estos los intereses legales, por aplicación del art. 1.108 CC .

En este sentido hemos mantenido que la aplicación del interés legal, como consecuencia del efecto invalidador, se deriva del art. 1303 C.C , y por aplicación de lo dispuesto en el art. 1.108 CC puesto que la restitución de una cantidad de dinero constituye una obligación pecuniaria -en este caso establecida legalmente- y a falta de pacto ha de aplicarse el interés legal del dinero. La doctrina del Tribunal Supremo es bien clara al respecto, indicando que en estos casos el pago de los intereses legales no tiene su fundamento en las normas de la mora ( art. 1100 CC ) pues el concepto de intereses legales no va en exclusiva vinculado a intereses moratorios, y resulta un criterio adecuado para aproximar la restitución a la total reintegración económica ( SSTS de 16-12-2004 , 13-12 - 2005 3-4- 2006 y 12-7-2006 de diciembre de 2004 , 12 de julio de 2006 ). La STS de 23-11-2011 recoge la consolida doctrina sobre la materia argumentando que '...sin embargo, no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa - sentencias 81 /2003 , de 11 de febrero, 325/2005, de 12 de mayo , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras muchas -.

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas - sentencias 772/2001, de 20 de julio , 812/2005, de 27 de octubre , , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras -, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.)'.

Este criterio sobre las consecuencias de la nulidad, que hemos sostenido de forma constante y reiterada en supuestos como el que nos ocupa, ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 30-11-16 (nº 716/2016 ), que dice: '

TERCERO.- Decisión de la Sala. Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual .

Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono .

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso'.

En el mismo sentido se pronuncia la reciente STS de 4 de mayo de 2017 (nº270/2017 ) relativa a participaciones preferentes y en la que se examina el alcance de la restitución y, en particular, la fijación del momento desde el que se devengan los intereses del capital que hay que restituir, refiriéndose esta resolución al criterio seguido en las SSTS 625/2016 y 716/2016, de 24 de octubre y 30 de noviembre de 2016 , respectivamente, concluyendo que '...una vez declarada la nulidad del contrato por vicio del consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero'.

La aplicación de estos mismos criterios al supuesto enjuiciado ha de conducir a la desestimación de este motivo de recurso puesto que la sentencia de instancia se ajusta perfectamente a los mismos, siendo igualmente el criterio mantenido por esta Sala en múltiples resoluciones.



QUINTO- El último motivo de recurso es el relativo a las costas de primera instancia, que según la apelante no procede imponer a esta parte dada la concurrencia de dudas jurídicas tanto sobre la caducidad de la acción como sobre sobre la confirmación del contrato. .

El motivo carece de la más mínima consistencia toda vez que la sentencia de primera instancia no ha impuesto las costas a la parte demandada, por lo que nada cabe decir al respecto.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398-1 en relación con el art. 394-1 de la LEC la desestimación del recurso comporta que las costas de esta alzada se han de imponer a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de de CATALUNYA BANC S.A . contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de los de Cervera en los autos de Juicio Ordinario nº 335/2014, y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas derivadas de esta alzada a la parte recurrente.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.