Sentencia CIVIL Nº 295/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 515/2015 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE MARBELLA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.091/2012.
RECURSO DE APELACIÓN Nº 515/2015.
S E N T E N C I A Nº 295/2017
En la ciudad de Málaga a cuatro de mayo de dos mil diecisiete.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario
1.091/2012, procedente del juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella, interpuesto por
Palmistar S.L., demandante en la instancia que comparece en esta alzada representada por la procuradora
doña Elena Ramírez Gómez, defendida por el letrado sr. Hernández Guarch. Es parte recurrida Banco Sabadell
S.A., demandado en la instancia que comparece en esta alzada representado por la procuradora doña
Montserrat Navarro Villanueva, defendido por el letrado sr. Martínez Toledo.

Antecedentes

PRIMERO .- El Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella dictó sentencia el 12 de enero de 2015 , en el procedimiento ordinario 1.091/2012, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMAR la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Lourdes Ruiz Rojo, en nombre y representación de la entidad PALMISTAR SA, ahora representada por Dª. Elena Ramírez Gómez, contra la mercantil BANCO SABADELL SA, y en su virtud, ABSOLVER a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de abril de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la parte demandante recurso de apelación frente a la sentencia que ha desestimado la demanda formulada frente a Banco Sabadell S.A. sobre nulidad de adquisición de participaciones preferentes y reclamación de cantidad, discrepando de los razonamientos vertidos por el juzgador de instancia en los fundamentos de derecho segundo a octavo y, por tanto, con el fallo de dicha resolución, alegando que la carga de probar que el producto contratado era de renta fija, y no preferentes - términos empleados de forma indistinta por las entidades financieras-, corresponde a la demandada en virtud del principio de facilidad probatoria, sin que haya aportado toda la documentación y fichas de información, pese a la obligación que la sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de septiembre de 2014 , le impone respecto de su conservación para así despejar cualquier duda sobre el producto contratado, resultando irrelevante su condición de no consumidora, dado que la normativa de aplicación es la del mercado de valores, que se extienden tanto a personan físicas como jurídicas, y en concreto, el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , que impone a las empresas de servicios de inversión unas obligaciones que no son de prestación única, sino que subsisten en el tiempo, independientemente de que la actividad desarrollada sea de mera ejecución de órdenes o de asesoramiento, que en ningún caso resulta irrelevante a los efectos del error en el consentimiento, dada esa especial diligencia exigible a las empresas de servicios de inversión, a las que corresponde la carga de probar que la información facilitada fue adecuada para advertir al inversor del riesgo de determinados productos.

Subsidiariamente, solicita la revocación de la sentencia en el particular relativo a la imposición de costas, al reconocer el juzgador de instancia serias dudas de derecho.

La entidad demandada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho, incidiendo en el hecho acreditado en el procedimiento de que la demandante es una sociedad patrimonial con domicilio en Paraguay, debidamente asesorada por un despacho profesional de abogados, que decidió libremente invertir en participaciones preferentes y bonos, realizando varias operaciones desde 2002, sin que se le advirtiese de que adquiría participaciones preferentes, entendiendo perfectamente que se trataba de bonos de Lehman Brothers, por lo que de existir algún vicio en la formación de la voluntad sería consecuencia del mal asesoramiento por parte del despacho de abogados contratado para tal menester.



SEGUNDO .- La controversia en la instancia ha girado en torno a la orden de valores suscrita por la entidad Pamilstar S.A. en el año 2005, que incluía, entre otros productos, la compra de bonos o participaciones preferentes de la entidad Lehman Brothers Treasury (su calificación es igualmente controvertida), por importe de 78.000 euros, operación confirmada el 26 de enero de 2006.

La entidad Palmistar S.A. formuló demanda de juicio ordinario frente Banco Sabadell S.A. ejercitando, como acción principal, le declaración de nulidad de dicho contrato por vicio en el consentimiento, y subsidiariamente la de resolución por incumplimiento contractual de la demandada, al no haber informado convenientemente del producto ni haber advertido de evolución negativa del producto contratado, en ambos casos con condena de la demanda al reintegro del precio abonado (78.000 euros).

La demanda fue turnada al juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella, quedando registrada con el número 1.091/2012 .

Banco Sabadell S.A, se opuso a las pretensiones deducidas de contrario, alegando falta de legitimación pasiva, por cuanto su intervención en el contrato fue en calidad de intermediaria, caducidad de la acción de nulidad por el transcurso del plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301 del Código Civil , rechazando, respecto del fondo de las cuestiones planteadas en la demanda, cualquier error en el consentimiento, ya que la demandante, empresa con domicilio en Uruguay, tiene amplia experiencia en la contratación de productos de inversión, pues durante el año 2003 había adquirido acciones preferentes, por lo que su intención era rentabilizar su capital asumiendo un alto riesgo, careciendo por tanto del perfil de 'minorista', añadiendo que la contratación la llevó a cabo a través de un despacho de abogados multidisciplinar, siendo dicho mandatario el que, después de valorar las distintas opciones, se decidió por el producto, bonos con un tipo de interés variable.

El Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella dictó sentencia en la que, tras rechazar las excepciones de falta de legitimación pasiva y caducidad de la acción, desestima la demanda, destacando, por su relevancia a los efectos del recurso, los pronunciamientos siguientes: A) Califica el producto contratado como 'bonos' (fundamento de derecho segundo, párrafos dos a cuarto): « Para ello hay que acudir al documento nº 2.1 del escrito de contestación a la demanda, denominado 'orden de valores' y en el que se refleja la compra por PALMISTAR SA de distintos valores, entre ellos bonos de la entidad LEHMAN BROTHERS TREASURY, adquiridos en fecha 26 de enero de 2005 por importe de 78.000 euros (apartado 3).

Del mismo modo, el documento nº 2.2, es 'confirmación de la operación' realizada.

Por tanto, tal como alega la demandada lo adquirido fueron bonos de LEHMAN BROTHERS TREASURY y tal negocio jurídico se llevó a cabo en fecha 26 de enero de 2005 ».

B) Rechaza la condición de consumidora de Palmistar S.A. (párrafo primero del fundamento de derecho cuarto): « Decir en primer lugar que la actora es una entidad mercantil de nacionalidad uruguaya cuyo objeto social no consta (El testigo D. Camilo declaró que el mismo es 'muy amplio'), pero sin que haya resultado probado que la adquisición de los bonos se realizara al margen de su actividad comercial, no ostentando en consecuencia PALMISTAR SA la cualidad de consumidora a efectos legales, por lo que no cuenta con la protección que otorga el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y que en artículo 3º previene que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional' (Conclusión que así mismo se alcanza en aplicación del art 304 LEC )».

C) Excluye el error vicio como motivo de nulidad, pues tras analizar, en el fundamento de derecho sexto, la prueba practicada en el acto del juicio, fundamentalmente la declaración de los testigos, extrae una serie de conclusiones, de las que destacan las siguientes: C.1) ' b) La actora actuaba asesorada por profesionales del derecho y adquirió otros productos similares, reflejados en el documento 2.1 de la contestación, además de haber ya contratado anteriormente acciones preferentes, como se constata en la escritura pública de fecha 19 de diciembre de 2003 que es documento nº 2 de la demanda. PALMISTAR tenía por tanto asesoramiento y experiencia en la contratación de productos financieros de alto riesgo, presentándose su perfil inversor ajustado al requerido por los bonos ' (párrafo noveno). C.2) 'c) La actora empleaba además los valores adquiridos para otras operaciones financieras, como acredita su pignoración (Documentos nº 2 y 3 de la demanda), por lo que necesariamente tenía que conocer la verdadera naturaleza de lo contratado' (párrafo decimosegundo). C.3) ' 5º-Por último, los bonos se contratan por quien no es consumidor, señalando la SAP de Barcelona de 26-7-2012 que al no tener la demandante la consideración de consumidora, por cuanto el contrato no es ajeno a su actividad empresarial, no existía para el banco un especial deber de información' (párrafo decimocuarto ). C.4) ' Todo lo anterior conduce a afirmar que la demandante no ha acreditado la concurrencia de vicio invalidante del consentimiento prestado, por lo que la acción de declaración de nulidad formulada debe ser desestimada ' (último párrafo).

D) Desestima el pedimento subsidiario de resolución contractual, por las razones siguientes: « En el caso presente, por los mismos motivos señalados en el Fundamento anterior hay que afirmar que no ha quedado acreditado un incumplimiento contractual por parte de la demandada consistente en no facilitar la información correcta y necesaria sobre el producto que se adquirió, ni consta que tras la orden de compra la demandada se comprometiera a prestar un asesoramiento financiero. Y en todo caso, el banco sí informó sobre la quiebra de la entidad emisora de los bonos, que era imprevisible, tal como se desprende del documento nº 3 de la contestación, que acredita que en octubre de 2009 se comunicó a la actora la posibilidad 'de reclamar en el marco del procedimiento de insolvencia de LEHMMAN BROTHERS', lo que dio lugar al bloqueo de los valores (Doc. 3.2) » (párrafo cuarto del fundamento de derecho séptimo).



TERCERO .- Los motivos del recurso van encaminados a combatir los razonamientos del juzgador de instancia, y debemos anticipar que, tras una revisión de las pruebas practicadas, tras el visionado del soporte audiovisual del juicio, deben ser desestimados.

De conformidad con las normas sobre la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado, por el contrario, probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los que son constitutivos de la pretensión de la parte demandante, de suerte que, cuando al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Para la aplicación de lo expuesto deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988 , 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, la prueba está sujeta a su ponderación, en concurrencia con los demás medios probatorios ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1993 ), en valoración conjunta ( sentencia de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( sentencias de 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 y 30 de marzo de 1988 , entre otras muchas).

El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española , ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que ' concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración '. En la sentencia 55/2001, de 26 de febrero , el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, ' inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia '.

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 , es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) Que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

La controversia en la instancia gira en torno al error, como vicio del consentimiento que acarrearía la nulidad del contrato (orden de compra), por falta de una información adecuada sobre los riesgos del producto, o subsidiariamente, su resolución por incumplimiento de los deberes de información, y a todas las cuestiones ha dado puntual respuesta el juzgador de instancia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2017 (recurso 2.580/2013 ), aborda las dos cuestiones íntimamente relacionadas en los supuestos de nulidad de contratos sobre productos financieros -aunque referida al contrato de permuta financiera o swap-, pero aplicables al supuesto analizado: el déficit de información y su incidencia sobre el error en el consentimiento, resumiendo la doctrina desarrollada en sentencias anteriores, en los términos siguientes: '

TERCERO.- Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores y posteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID.

1 .- Las pretensiones formuladas en la demanda y sostenidas en este recurso de casación se refieren a la nulidad de contratos de swap celebrados antes y después de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, que tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de las Directivas 2004/39/CE, 2006/73/CE y 2006/49/CE (normativa MiFID).

Tras la reforma legal de 2007, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten tales servicios deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

2.- No obstante, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, ente otras muchas). Pero dicha obligación ya existía con anterioridad a la reforma, tanto en la Ley del Mercado de Valores ( arts. 78 y 79) como en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.



CUARTO.- Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1.- Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo. En concreto, hemos mantenido que en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.

2.- Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ).

3.- De este modo partimos de que la entidad financiera venía obligada, con carácter previo a la contratación, a aportar una información clara y comprensible al cliente que le permitiera conocer los riesgos concretos del producto. Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre , y 195/2016, de 29 de marzo ).

La relación de asesoramiento exigible a la entidad bancaria que ofrece el producto financiero al cliente, comprende tanto la información que debe recabar del mismo para conocer su perfil inversor como la información que, una vez evaluado ese perfil o experiencia financiera, debe suministrar al cliente antes de la concertación del producto, de manera que la omisión de esos deberes de información inciden sobre la formación del consentimiento (error vicio como motivo de nulidad) y generan responsabilidad en el banco (resolución e indemnización de daños y perjuicios), debiendo recordarse que, como indica la sentencia del Tribunal Supremo 613/2015, de 10 de noviembre (en la misma línea que la anterior de 15 de octubre de 2015), el artículo 5 del anexo del Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (actualmente derogado por el RD 217/2008, de 15 de febrero, si bien aplicable a los contratos de permuta financiera 'pre MiFID'), regulaba con detalle la información que las entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: -Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

- La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014 , al analizar un supuesto de contratación en el ámbito del mercado de valores de productos y servicios de inversión con clientes no profesionales, es concluyente al declarar que ' el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en la que esta Sala ya dejó dicho que la omisión del test que debía recoger la valoración del conocimiento del cliente de los concretos riesgos asociados al producto complejo, aun no determinando por sí la existencia del error vicio, sí permitía presumirlo' .

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, debe la sala comenzar por mostrar su discrepancia con el argumento del juzgador de instancia que obvia el deber de información de la entidad demandada por carecer la demandante de la condición de consumidora, pues no es ese el criterio determinante, a los efectos exigidos por la normativa citada, siendo lo esencial su conocimiento y experiencia en productos financieros, que no se presupone por el hecho de que Palmistar S.A. sea una sociedad sin un objeto social acreditado (amplio, según reconoce el testigo sr. Camilo ), ni por no quedar acreditado que el producto fuera adquirido al margen de su actividad comercial, pues el dato esencial lo proporciona el test de idoneidad como medio apto para que la entidad bancaria facilite una información adecuada al perfil inversor del cliente, y por tanto a su nivel de comprensión de los riesgos que asume. Pero sí existe un hecho de especial trascendencia, y es que, como expresamente reconoce la recurrente, ' Palmistar contactó con un despacho multidisciplinar en Málaga a los efectos de que la representara en España a fin de proceder a llevar a cabo los trámites legales para transferir unos fondos y abrir una cuenta en la que mantener dicho capital ' (sic, hecho tercero de la demanda), siendo dicho despacho el que asumió, frente a la demandada, la compra del producto financiero.

Antes de analizar la cuestión apuntada, debe pronunciarse la sala sobre la naturaleza del producto financiero adquirido por la recurrente, al discrepar en el recurso de su calificación como bonos por parte del juzgador de instancia, alegando que en realidad se trata de participaciones preferentes.

Atendiendo a la orden de compra aportada por la demandada (documento 2.1 de la contestación a la demanda, folio 802, vuelto), Palmistar S.A. adquirió BO. NIB CAP BANK NV, por un importe nominal de 270.000 euros, BO. RABOBANK NEDERL, por importe de 60.000 euros y BO. LEHMAN BROTHERS T., por importe de 78.000 euros, nomenclatura (BO) que evidencia que se trataba de bonos. Pero si existiera duda al respecto, en la escritura de pignoración de valores de fecha 4 de marzo de 2005 (documento número 3 de la demanda, folios 172 a 191), se detalla en la página 10 (folio 181) que Palmistar S.A. era titular de 78 títulos, clase de títulos, 'bonos', emisor Lehman Brothers Treas, con un valor nominal de 78.000 euros, código ISIN XS 02104433206, certificando Banco Urquijo que, en el depósito aperturado a nombre de Palmistar S.A. se encontraban depositados '78 bonos emitidos por Lehman Brothers' (folio 190).

La documental aportada por ambas partes corrobora la calificación que del producto financiero realiza del juzgador de instancia, y por tanto, desdice la alegación de la recurrente.

La siguiente cuestión que debe analizarse es la intervención del despacho interdisciplinar de abogados 'Díaz Bastien & Truan Abogados' en la contratación del producto financiero, y a tal respecto la documental aportada acredita tal extremo, en concreto, el poder general de administración, de disposición y de afectación otorgado por Palmistar S.A. a favor de los letrados integrantes de dicho despacho (folios 796 a 799), la comunicación remitida a Banco Uruijo S.A. (hoy Banco Sabadell S.A.) por doña Raquel , integrante del despacho antes referido, en la que se identificaba como apoderada de Palmistar S.A., reseñando como domicilio para notificaciones el del despacho multidisciplinar, y mediante la cual autorizaba los adeudos oportunos en las cuentas de Palmistar S.A. para atender los incumplimientos del préstamo hipotecario del que era avalista dicha sociedad (folio 801), y el fax remitido a la entidad bancaria para que la apoderada del despacho 'Díez Bastian & Truan Abogados', doña Belen , o persona con poder bastante, pudiera comparecer en notaría (folio 801 vuelto).

La contundencia de dichas pruebas contrasta con el testimonio, ciertamente ambiguo y evasivo, del testigo don Camilo , representante legal de la recurrente, que pretende desvincularse de cualquier responsabilidad en la negociación previa manifestando desconocer quién tomó la decisión de la compra, afirmando que se limitó a firmar la documentación y a recabar las copias correspondientes, remitiendo a un tal don Jose Manuel , integrante del despacho de abogados, como gestor de la operación de compra, manifestaciones que, independientemente de ir en contra de la mínima diligencia exigible al representante de una sociedad en los actos propios de la misma, corroboran que todo el peso de la gestión en la adquisición del producto financiero descansaba sobre el despacho 'Díez Bastian & Truan Abogados', en el marco de un arrendamiento de servicios, que incluso podría calificarse como de obra, pues en definitiva la finalidad perseguida por Palmistar S.A. al contratar sus servicios era la compra de productos financieros, por lo que cualquier duda sobre el perfil inversor de la recurrente queda disipada desde el momento en que no contrata directamente con la entidad bancaria, no siendo por tanto la destinataria del deber de información exigido a Banco Sabadell S.A., y ello concuerda con el testimonio de don Alvaro , a la sazón director de la sucursal bancaria en la que se contrató el producto, quien refiere que toda la información sobre la naturaleza, características y riesgos de la operación la facilitó al sr. Jose Manuel , quien, como indica el juzgador de instancia, no ha sido traído al procedimiento pese a formar parte del despacho multidisciplinar contratado al efecto por la recurrente, testimonio que pudo solicitar dicha parte en virtud del principio de facilidad probatoria consagrado en apartado 7 del artículo 217 LEC para aclarar los entresijos de las negociaciones previas.

Las razones expuestas impiden apreciar error vicio del consentimiento a los efectos de la nulidad pretendida, debiendo recordarse al efecto que, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014 , « El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida », debiendo añadirse que, como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2016 : « lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )».

No puede apreciarse, en el presente supuesto, un conocimiento equivocado sobre los riesgos del producto financiero adquirido en su día, precisamente porque la contratación se efectuó mediante un despacho multidiciplinar de abogados, a los que se presuponen conocimientos financieros suficientes para asesorar al cliente sobre su conveniencia, no siendo de recibo obviar su intervención en la contratación.

Tampoco queda acreditado un actuar negligente de la entidad bancaria, que comercializó el producto, pues aunque la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 , con cita en las anteriores de 30 de diciembre de 2014 , 10 y 13 de julio de 2015 , declara que no cabe «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad», y que en tales casos, como expone la sentencia citada en primer lugar, es posible ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se haya derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado, la pérdida de inversión como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes, no concurre el déficit de información necesario frente al cliente minorista, que, como ya hemos indicado, actuaba con la mediación de un despacho de profesionales, con suficiente experiencia y conocimientos financieros.



CUARTO .- El último motivo (subsidiario) del recurso combate el pronunciamiento sobre costas procesales, al entender la recurrente que las cuestiones controvertidas presentan serias dudas de derecho.

Misma suerte desestimatoria merece tal motivo.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 7 de septiembre de 2016 (recurso número 61/2015 ), « El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sienta, en materia de costas procesales, el principio del vencimiento objetivo, abandonando el criterio mantenido por el derogado artículo 523 de la ley procesal de 1881, que hasta la reforma operada por la Ley 38/84, de 6 de agosto, recurría al criterio de la mala fe, lo que dejaba cierto margen de arbitrariedad al juzgador.

En concreto, el apartado 1 del artículo 394 dispone que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones'.

Continúa el precepto estableciendo dos excepciones a esa regla general: que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, quedando relegada la posible apreciación de temeridad únicamente a los supuestos de estimación parcial de la demanda ( apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Las referidas excepciones al criterio del vencimiento objetivo deben aplicarse con carácter restrictivo, pues como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1992 , con cita en la sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de diciembre de 1988 , la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones; y que la imposición de costas a quien pierde no es una sanción a éste, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses Aún conviene puntualizar que el criterio del vencimiento objetivo debe completarse con el de estimación sustancial de la demanda, y es que, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2008 , 'La jurisprudencia de esta Sala considera que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas con arreglo al art. 523 LEC 1881 (hoy 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007, rec. 3493/2000 , 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000 , 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999 , 20 de mayo de 2005, rec. 3868/1998 )».

Ninguna duda de derecho plantean las cuestiones dilucidadas en la instancia; de hecho, el juzgador de instancia aplica el criterio del vencimiento objetivo en materia de costas, imponiéndolas a la demandante, al ser desestimadas sus pretensiones, por aplicación del art. 394.1 LEC (fundamento de derecho cuarto), criterio que comparte la sala y que ha de ser ratificado.



QUINTO .- Por las razones expuestas, procede la desestimación del recurso de apelación, y por tanto, la confirmación de la sentencia recurrida, debiendo imponerse a la recurrente las costas devengadas en esta alzada, por aplicación del art.398 LEC .

A tenor de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Elena Ramírez Gómez, en nombre y representación de Palmistar S.A., frente a la sentencia dictada el 12 de enero de 2015 por el Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella , en el procedimiento ordinario 1.091/2012, debemos confirmar dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino previsto.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de la presente sentencia, al juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.

Por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.