Sentencia CIVIL Nº 295/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 560/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000560/2016
NIG: 3802342120150001764
Resolución:Sentencia 000295/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000210/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Nemesio Antonio Santana Perez Sandra Reyes Gonzalez
Apelante Caridad Soledad Suarez Cruz Maria De Los Angeles Patiño Beautell
SENTENCIA
Rollo nº 560/2016
Autos nº 210/2015
Jdo. 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000
Ilmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de mayo de dos mil diecisiete.

Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 210/2015,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , promovidos por D.ª Caridad ,
representada por la Procuradora D.ª Natalia de la Rosa Pérez y asistida por la Letrada D.ª Soledad Suárez
Cruz, contra D. Nemesio , representado por la Procuradora D.ª Sandra Reyes González y asistido por el
Letrado D. Antonio Santana Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez D.ª María Mercedes Santana Rodríguez, dictó sentencia el cinco de mayo de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dña. Natalia de la Rosa en nombre y representación de Dña. Caridad asistida de la Letrada Dña. Soledad Suárez Cruz contra D.

Nemesio y el Ministerio Fiscal, asimismo dispongo desestimar la demanda en reconvención interpuesta por D.

Nemesio representado por la Procuradora Dña. Sandra Reyes González y asistido por el Letrado D. Antonio Santana Pérez contra Dña. Caridad y el Ministerio Fiscal y en su consecuencia debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado el día 26 de julio de 2008 formado por los anteriores con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial las siguientes: 1º.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, ejerciendo ambos cónyuges la patria potestad.

2º.- En cuanto al régimen de visitas, éste se realizará tal y como los padres lo acuerden, sin embargo en caso de desacuerdo, el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde los jueves a la salida del colegio hasta los domingos a las 20 horas, así como dos días entre semana a elección de los progenitores, desde la salida del colegio hasta las 20 horas uno de ellos y pernoctando con el padre otro de ellos en aquellas semanas en las cuales no se encuentre con los menores el padre los fines de semana.

En cuanto a las sesiones de rehabilitación del menor Juan Pablo , ambos progenitores se comprometen a llevarlo por mitad de las sesiones cada uno.

En cuanto a los períodos de vacaciones le corresponderá disfrutar de la compañía de sus hijos durante la mitad de los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Carnavales y verano, correspondiendo en caso de desacuerdo elegir a la madre en los años pares la primera mitad y al padre en los impares, así en las vacaciones de Navidad se establecen dos turnos, uno que abarcará desde las 10 horas del día siguiente al de suspensión de las clases hasta las 20 horas del día 30 de Diciembre y otro desde7 dicho días y hora hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases.

En cuanto a los períodos de verano, se dividirá en dos y el primer período abarcará desde el día de la finalización de las clases hasta el día 31 de julio a las 20 horas y desde dicho día y hora hasta el día inmediatamente anterior al comienzo del curso escolar a las 20 horas, eligiendo cada uno de los progenitores en la forma expuesta anteriormente.

En cuanto a la Semana Santa, el primer período abarcará desde la finalización de las clases hasta el Miércoles de ceniza a las 20 horas y desde dicho día y hora hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas, distribuyéndose los períodos según lo expuesto anteriormente. En cuanto a los Carnavales se distribuirán igualmente por mitad, eligiendo cada uno de los progenitores en la forma expuesta anteriormente.

En todo caso en los cumpleaños de las menores, aquel de los progenitores que no disfrute de su compañía podrá estar con los mismos desde las 17 a las 19 horas, así como los menores podrán disfrutar del día del padre, madre, así como cumpleaños de sus progenitores, en caso de no encontrarse en compañía de aquel que fuera la onomástica, desde las 17 a las 19 horas. En todo caso el padre recogerá y entregará a los menores en el domicilio materno, salvo que lo haga en el centro escolar o en otro lugar que los padres hayan pactadoy por ellos mismos o terceras personas de confianza de ambos padres.

3º.- En cuanto al domicilio que fuera conyugal se atribuye a la madre en compañía de sus hijos.

4º.-En concepto de alimentos a favor de los hijos menores el padre abonará a la madre por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes , la cantidad de 360 euros mensuales, 120 por cada hijo, ingreso que se efectuará en la cuenta que designe aquella y se actualizará conforme al porcentaje que experimenten el IPC que señale el INE u organismo que legalmente le sustituya. Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios escolares que sean necesarios y útiles para las menores, siempre que estén debidamente acreditados por la madre, entendiéndose por tal, actividades extraescolares y clases de apoyo, así como los gastos médicos y farmacéuticos, que no estén debidamente cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier seguro del que disfruten los padres, siempre que se encuentren debidamente justificados por la madre mediante la presentación de la correspondiente factura, así como los padres hayan llegado a un acuerdo sobre la necesidad u oportunidad de dichos gastos, salvo que sean urgentes.

5º.- Se atribuye a favor de la esposa pensión compensatoria en cuantía de 100 euros, limitada al plazo de seis meses.

6º.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a efectos, si así lo solicita alguna de las partes, quedando suspendida la sociedad de gananciales hasta que se produzca la firmeza de la sentencia o se liquide voluntariamente por las partes, si no se hubiere realizado ya por las partes.

No procede acordar ninguna otra medida, sin perjuicio de ulterior modificación conforme a los arts. 90 y 91 del C.c .

Todo ello sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de mayo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la Sra. Caridad se funda en el error en la valoración de la prueba y se dirige exclusivamente contra el importe de la pensión por alimentos, que la sentencia de instancia fija en 360 euros mientras ella pide que se eleve a la cantidad de 600€ mensuales.



SEGUNDO.- El Sr. Nemesio inicia su oposición aduciendo un motivo formal que, por tanto, ha de ser resuelto con carácter previo. Alega que el recurso infringe el art. 458.2 LEC porque impugna solo el apartado cuarto del fallo pero no el fundamento quinto, que es el que trata de la pensión de alimentos y de los gastos extraordinarios. Sin embargo, es lo cierto que toda la argumentación del recurso se dirige exclusivamente contra la cuantía fijada en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos comunes, sin que en modo alguno se cuestione la distribución de los gastos extraordinarios, resultando también claro que el recurso se sustenta en el error en la valoración de la prueba. Cumple, pues, de manera sustancial, con los requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil que tal como sale de la doctrina del Tribunal Constitucional no deben ser interpretados de manera rigorista, sino favorecedora del acceso a los recursos (favor actione o pro impugnatione derivados del derecho a la tutela judicial efectiva).



TERCERO.- En cuanto al motivo que sustenta el recurso, tal como señala el Tribunal Supremo, sentencia Sala 1ª, 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).' Es decir, este tribunal tiene plena competencia para volver a valorar la prueba practicada, sin que de ninguna manera esté vinculado por los hechos que ha declarado probados el órgano a quo porque, como ha señalado el Tribunal Constitucional, sentencia 152/1998, de 13 de julio , 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium'.



CUARTO.- Para determinar la cuantía de la pensión de alimentos y aplicar la regla de proporcionalidad del art. 146 CC han de tenerse en cuenta , en primer lugar, los recursos de los alimentantes: a) en cuanto al progenitor no custodio -ha devenido firme el pronunciamiento de atribución de custodia a la madre- la prueba documental obrante en autos pone de manifiesto que el Sr. Nemesio percibe un salario mensual neto de 2.266€ mensuales por 14 pagas, lo que hace un total de 2.643€ mensuales en cómputo mensual prorrateado; b) la Sra. Caridad carece de ingresos propios y se ha dedicado hasta el momento al cuidado de los menores.

Conviene precisar que, constante el matrimonio, la unidad familiar percibía, además del sueldo como funcionario del Sr. Nemesio , prestaciones y ayudas públicas así como beneficios fiscales que podían representar unos 1.100€ mensuales, todo ello por su condición de familia numerosa con un hijo gran discapacitado a cargo, Juan Pablo , de seis años de edad, que tiene reconocida una discapacidad del 67%.

Ahora bien, no todos esos ingresos adicionales poseen la misma naturaleza ni está claro que se vayan a mantener después de la ruptura.

La familia ha venido recibiendo una devolución de la AEAT de 300€ mensuales (incluso después de haber cesado la convivencia) porque los cónyuges presentaban declaración del IRPF de manera conjunta y recibían el tratamiento propio de familia numerosa con un hijo gran dependiente a cargo. Sin embargo, tales ingresos, a cuenta de la deducción legalmente prevista, se mantendrán en tanto el beneficiario tenga asignada la custodia de los menores y perciba ingresos sujetos al IRPF, minorando la cuota diferencial del impuesto.

Así sale del art. 81 bis de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas según la redacción dada por L 25/2015, de 28 de Julio. Es decir, en principio no existe una base que permita afirmar que la Sra. Caridad , a quien corresponde la custodia de los menores y no trabaja por cuenta propia ni ajena, perciba esos 300€ porque no reúne los requisitos para obtener tal deducción. Lo mismo cabe predicar de la ayuda de 83,93€ mensuales que viene percibiendo el Sr. Nemesio de MUFACE en su condición de mutualista por tener un hijo discapacitado a cargo.

Sí es claro que Juan Pablo va a mantener la pensión que le corresponde por su situación de gran dependiente (f. 19) y que asciende a la cantidad de 387,64€ mensuales. Esta pensión debe considerar suficiente, en principio, para atender las necesidades del referido menor directamente relacionadas con su discapacidad. En cuanto a las de carácter extraordinario, es decir, aquellas no cubiertas por el Sistema Nacional de Salud, los progenitores coinciden en reconocer que vienen siendo atendidas con el importe de otras ayudas (becas anuales de 1.826€ y de 1.805€) que percibían y que se vienen ingresando en una cuenta a nombre de los dos y del menor, existiendo incluso un remanente superior a los 5.000€. Habiendo adoptado ambos de forma consensuada esta razonable decisión, plenamente justificada desde la perspectiva del superior interés del menor dependiente, no existe razón alguna para modificarla. Por ello, si bien la pensión y las ayudas públicas son suficientes en la actualidad para la debida atención de las especiales necesidades de Juan Pablo en cuanto discapacitado, en modo alguno pueden tener la conceptuación de ingresos imputables a la progenitora custodia para el cálculo de la pensión alimenticia, pero tampoco del menor Juan Pablo ni menos aún de sus hermanos, sino recursos proporcionados por las administraciones públicas en atención exclusivamente a la discapacidad del referido menor.

En cuanto a la otra variable para determinar la cuantía de los alimentos -las necesidades de los alimentistas-, cubiertas las especiales de Juan Pablo , debe considerarse que son las propias de tres menores de corta edad, dos de ellos han cumplido los 6 años y el pequeño que cumplirá en noviembre los 4.

Partiendo de estos premisas e introducidas las variables del caso en la aplicación del sistema orientativo de cálculo de pensiones alimenticias en esta clase de procesos elaborado por el CGPJ (custodia monoparental, número de hijos, localidad de residencia, ingresos de ambos progenitores), se obtiene como resultado que el Sr. Nemesio debería satisfacer una cuantía de 1007€ mensuales en concepto de alimentos a favor de sus tres hijos.

Siguiendo las pautas de la memoria explicativa de las tablas orientadoras elaboradas por el CGPJ, deben operan como factores correctores que justifican una disminución, los siguientes: a) el amplio régimen de visitas con pernocta asignado al Sr. Nemesio , de manera que pasa con los menores unos 12 días de media al mes; b) que la Sra. Caridad tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, que es de carácter ganancial.

Conviene aclarar, al respecto, que en modo alguno se puede introducir aquí la cuestión de quién paga y cuánto paga de la cuota del préstamo hipotecario: tales abonos darán derecho, en su caso, a los correspondientes reembolsos al tiempo de liquidar el régimen económico matrimonial de gananciales que rige en este caso. Y, en sentido contrario, debe tenerse en cuenta un elemento que no se ha introducido en el debate por ninguna de las partes -y sí es un dato relevante que el tribunal debe poner de manifiesto- y es el hecho de que el Sr.

Nemesio sí podrá acogerse a las ventajas que prevé la legislación vigente en cuanto al tratamiento fiscal de los pagos realizados por anualidades de alimentos, que se someten a tributación de forma separada del resto de los rendimientos de la base liquidable.

Valoradas todas las circunstancias expuestas procede fijar prudencialmente en 500€ mensuales el importe de la pensión que el Sr. Nemesio deberá satisfacer mensualmente en concepto de alimentos a favor de sus hijos.

Conviene precisar que en materia de alimentos a favor de menores de edad no rige el principio dispositivo ni es precisa la instancia de parte ( art. 751 LEC ) de manera que la resolución es congruente incluso cuando se adoptan medidas distintas de las solicitadas por las partes, siempre que ello obedezca al superior interés de los hijos.(cfr. arts. 748.4 , 769.3 y 770.6 LEC y 92 , 93 y 94 CC ). En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 120/1984, de 10 de diciembre , declaró que en las medidas a favor de los hijos juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores.



QUINTO.- La impugnación del Sr. Nemesio se dirige contra el fundamento sexto y el apartado quinto del fallo de la sentencia de instancia, es decir, contra la decisión de establecer a su cargo y a favor de su ex cónyuge una pensión compensatoria de 100€ mensuales durante seis meses. Debe ser estimado. Ha quedado acreditado que la Sra. Caridad convivía maritalmente con otra persona desde febrero de 2015 (la demanda fue presentada en marzo de 2015): así sale claramente de las manifestaciones realizadas a la perito psicóloga por don Mateo , actual pareja de doña Caridad (f. 206). En consecuencia, concurre causa de extinción del art. 101 CC que debió operar como óbice para no reconocer el nacimiento de tal derecho.



SEXTO.- Costas. De conformidad con el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habiendo sido estimado el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas del recurso ni de la impugnación a ninguno de los litigantes.

Fallo

1) Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Caridad contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 en el procedimiento de que dimana este rollo, revocamos dicha resolución en lo relativo a la pensión de alimentos que deberá satisfacer don Nemesio a favor de sus hijos menores de edad, que se establece en la cantidad de 500€ mensuales.

2) Estimando la impugnación deducida por don Nemesio revocamos también dicha resolución declarando no haber lugar a la pensión compensatoria reconocida a favor de doña Caridad .

3) Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

? Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.