Sentencia CIVIL Nº 295/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 157/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00295/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MLG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0000633
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000157 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000063 /2017
Recurrente: BANKINTER S.A.
Procurador: JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS
Abogado: Mª JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Hortensia
Procurador: ANIBAL CUETOS CUETOS
Abogado: JOSE LUIS FELGUEROSO JULIANA
SENTENCIA Nº 295/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a quince de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000063 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de
GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000157 /2018, en los que
aparece como parte apelante, BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE

ANTONIO MARQUES ARIAS, asistido por el Abogado Dª Mª JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ, y como parte
apelada, DOÑA Hortensia , representado por el Procurador de los tribunales, D. ANIBAL CUETOS CUETOS,
asistido por el Abogado D. JOSE LUIS FELGUEROSO JULIANA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 31 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Aníbal Cuetos Cuetos , en nombre y representación de Dª Hortensia , quien interviene en su propio nombre y derecho y en interés de la comunidad hereditaria de su fallecido esposo, D. Juan Enrique , contra la entidad mercantil 'Bankínter, S.A.', representada por el Procurador D.

José Antonio Marqués Arias , debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se declara nulo el contrato de 'clip hipotecario' concertado entre Dª Hortensia y su esposo D. Juan Enrique y 'Bankinter, S.A.' y fechado el 22 de octubre de 2008.

2º/ Se condena a 'Bankinter, S.A.' a satisfacer a Dª Hortensia y a la Comunidad Hereditaria de D.

Juan Enrique la cantidad de dieciséis mil seiscientos ochenta y seis euros con dos céntimos (16.686,02 €) 3º/ Se condena a 'Bankinter, S.A' a satisfacer a Dª Hortensia y a la antecitada Comunidad Hereditaria, además, los intereses legales generados por las cantidades indebidamente pagadas, contados desde el 7 de agosto de 2012 en relación a las pagadas hasta esa fecha y, para las satisfechas con posterioridad al 7 de agosto de 2012, se calcularán los intereses legales desde la fecha de cada pago. Desde la fecha de la sentencia se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos porcentuales, conforme a la previsión del artículo 576.1 de la LEC .

4º/ Se impone a la condenada el pago de las costas causadas.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANKINTER, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 12 de junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, la parte demandada denuncia el transcurso del plazo de caducidad de 4 años, que ha de contarse desde la fecha de la perfección del contrato o en su defecto desde que tuvo la demandante conocimiento de los efectos desfavorables derivados de la contratación, que habrían dado lugar al conocimiento del supuesto error, como son las liquidaciones negativas que le fueron debidamente notificadas, se señala que cumple la entidad bancaria, las exigencias de transparencia e información desde el momento en que figura en el contrato y se advierte expresamente al cliente de las características del producto, para rechazar que pueda prosperar y admitirse los efectos del artículo 1303 CC en un contrato ya consumado, confirmado por la conducta de la demandada.



SEGUNDO.- En orden al primero de los motivos de recurso, hemos de decir que si bien en un momento la jurisprudencia admitió el inicio del plazo de caducidad de la acción anulatoria por error en productos financieros complejos, en un momento anterior al de su plena consumación si consta (como puede ocurrir por la existencia de liquidaciones negativas de entidad relevante) que el afectado gozaba en aquel instante de elementos suficientes para darse cuenta del error padecido e instar la acción, y en este sentido cabe traer a colación, entre otras, la sentencia del TS de 29 de junio de 2016 , citada sin embargo por la apelada, es lo cierto que las dudas existentes sobre el inicio del plazo se desvanecen desde el momento en que la más reciente jurisprudencia, refiriéndose a esta clase de productos (permuta financiera, swap, clip...), de la que citamos la sentencia del TS de Pleno, de 19 febrero 2018 establece el inicio del plazo de la mentada acción desde la completa consumación del contrato y no en un momento anterior y así textualmente señala que En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.. y añade que : - La aplicación de esta doctrina lleva a rechazar el segundo motivo del recurso de casación. En el presente caso, en el contrato celebrado el 10 de noviembre de 2006, único contrato al que se refiere el recurso de casación, se determina un plazo contractual de cinco años, convencionalmente pactado, de manera tal que el plazo de vigencia terminaba el 21 de noviembre de 2011, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Puesto que la demanda se interpuso el 30 de enero de 2014 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción de impugnación se ejercitó dentro del plazo legalmente previsto.

La anterior doctrina obliga a desestimar en el caso enjuiciado el motivo relativo a la caducidad, negando también efectos convalidatorios o de confirmación a los actos que se imputan a la demandante, así como la imposibilidad de privar del ejercicio de la acción a la parte por el hecho de que el contrato ya se hubiese consumado, pues es este momento el que da inicio al comienzo del plazo de caducidad y por tanto desde aquel instante se permite al actor instar su demanda. En este sentido la sentencia de Pleno antes citada, transcribiendo una doctrina anterior niega la confirmación por actos como los que aquí se invocan y declara igualmente lo que sigue: En la doctrina más reciente el error contractual no se convalida ni por la cancelación del swap con objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril dice: «Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado».

Con anterioridad, la sentencia 503/2016, de 19 julio , declaró: «(...) Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

»Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento , ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. »Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos». En esta línea, en la sentencia 691/2016, de 23 de noviembre , también se dijo que dicha confirmación no se da cuando el cliente, pese a las liquidaciones negativas, cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria; sin que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios y los arts. 1310 , 1311 y 1313 CC .

3.- En la doctrina más reciente el error contractual no se convalida ni por la cancelación del swap con objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril dice: «Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado». En esta línea, en la sentencia 691/2016, de 23 de noviembre , también se dijo que dicha confirmación no se da cuando el cliente, pese a las liquidaciones negativas, cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria; sin que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios y los arts. 1310 , 1311 y 1313 CC ., tesis plenamente aplicable al supuesto enjuiciado que obliga al rechazo del motivo.



TERCERO. - Sobre la existencia de una forma adecuada de información, incumbe la prueba de este deber a la entidad bancaria que no puede verse cumplido por la redacción genérica en el contrato de posibles riesgos sin concretar y explicar con exactitud, derivados de la suscripción del producto. La parte no acredita (ni siquiera ha propuesto testifical y nada prueba la documental sobre dicha cuestión) acerca de la información adecuada a las características del producto que hiciese calibrar al cliente las consecuencias desfavorables de su suscripción, deber que se impone tras la entrada en vigor de la normativa MIFID, en esta clase de contratos vigente desde el 3 de marzo de 2008 (el contrato se suscribió en el año 2009), pero exigible sin duda conforma a la normativa anterior. En este sentido la St. del TS de 18 de mayo de 2017 establece que (Carece) de la trascendencia que se pretende la circunstancia de que se invoquen los de la LMV según redacción dada tras la incorporación de la normativa MiFID al derecho español, ya que dicho régimen resultaba aplicable a algunos de los contratos litigiosos ( los celebrados a partir del 3 de marzo de 2008 ) y, además, no vino sino a acentuar las obligaciones de información ya vigentes en el régimen anterior, sin suponer una regulación realmente innovadora; y (iii) en suma, los problemas jurídicos se encuentran suficientemente identificados, el interés casacional resulta evidente y todo ello ha posibilitado que la parte recurrida se haya podido oponer al recurso sabiendo cuáles eran las cuestiones relevantes, así como que esta sala pueda abordar las cuestiones jurídicas planteadas. Conforme a la jurisprudencia sentada desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 (entre las más recientes , 140/2017, de 1 de marzo , 149/2017, de 2 de marzo , y 179/2017, de 13 de marzo ), tanto antes como después de la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español la asimetría que existe en este tipo de contratos impone a las entidades de servicios de inversión el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre las características del producto y los concretos riesgos que les pueda comportar su contratación, incluyendo el coste de su cancelación anticipada . Esta información debe ir más allá de una mera ilustración sobre lo obvio -esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial-, siendo la del banco una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige «una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos» (por ejemplo, sentencias 163/2017, de 8 de marzo , y 201/2017, de 24 de marzo ). Es decir, la jurisprudencia descarta la suficiencia informativa del propio contenido contractual y que la mera lectura del documento resulte bastante, siendo precisa una actividad suplementaria del banco , realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente (por ejemplo, sentencias 84/2017, de 14 de febrero , 143/2017, de 1 de marzo , y 149/2017, de 2 de marzo ). Esta doctrina ha precisado, en cuanto al coste de cancelación, que la mera referencia contractual a su determinación según precios de mercado es insuficiente por falta de concreción y por no impedir que el cliente se vea sorprendido por dicho coste ( sentencias594/2016, de 5 de octubre , 138/2017, de 1 de marzo , y 179/2017, de 13 de marzo ). Además, cuando se prestan servicios de inversión, la normativa MiFID exige la realización del test de idoneidad , más exigente y exigible que el de conveniencia, cuya ausencia, no determinante por sí misma de la existencia de error, sí permite presumirlo en tanto no se demuestre que el cliente tenía un conocimiento suficiente sobre el producto contratado (por ejemplo, sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y posteriores 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio).

Finalmente, para esta doctrina jurisprudencial tampoco el encadenamiento de contratos del mismo tipo excluye el error, señalando al respecto, por ejemplo, la sentencia 651/2015 ( citada por las sentencias 562/2016, de 23 de septiembre y la 149/2017, de 2 de marzo ), que «el hecho de que la demandante hubiera concertado anteriormente otros contratos de swap ligados a operaciones de financiación necesarias para desarrollar su actividad no supone, por sí mismo, que sea un cliente experto, si no existe una mínima constancia de que en esas operaciones sí se le había informado adecuadamente sobre la naturaleza, características y riesgos del contrato de swap». Y al propio tiempo la sentencia citada, de 19 de febrero de este año, recogiendo la doctrina consolidad del TS sobre la materia abunda en esta consideración y señala que: el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error , pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente».

b) Que la obligación de informar es activa, no de mera disponibilidad, por lo que la posibilidad de contar con asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una actuación no diligente del cliente que excluya la excusabilidad del error . La misma sentencia 10/2017 declara sobre este punto: «No obstante, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas.

Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios».c) Que no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos. Así, la sentencia 727/2016, de 19 de diciembre , razona:«Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia n.º 195/2016, de 29 de marzo , no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias n.º 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés». En particular, considera que «no se trata de que el Banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada' . No se practicó, como era obligado a la demandante el test de idoneidad, tampoco el de conveniencia, y fuera de la advertencia de riesgos genéricos, no hay información alguna por lo que sólo cabe concluir en la existencia de un error excusable y esencial que da lugar a la nulidad declarada correctamente por la apelada, cuya confirmación, en cuanto al fondo, procede, con la íntegra desestimación de todos los motivos de recurso.



CUARTO. - Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKINTER, S.A., contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2017, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario 63/17, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de Gijón , que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.