Sentencia CIVIL Nº 295/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1115/2015 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1115/2015 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Cerdanyola
del Vallès
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 841/2013
Parte recurrente/Solicitante: Aurora , Segundo , Tomás
Procurador/a: Francisco Sanchez Garcia, Eladio Roberto Olivo Luján, Joan Mogas Viñals
Abogado/a:
Parte recurrida: RECREATIVOS CANO, S.A.
Procurador/a: Silvia Alejandre Diaz
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 295/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. don Josep Mª Bachs i Estany
Magistrados:
Ilma. Sra. doña Marta Font Marquina
Ilmo. Sr. don Antonio J. Martínez Cendán
En Barcelona, a 30 de mayo de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio ordinario
núm. 841/2013, sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de
Cerdanyola del Vallès, por demanda de RECREATIVOS CANO, S.A., representada por el procurador doña
Silvia Alejandre Díaz y asistida por el letrado doña Ana Jesús Messeguer Pérez, contra don Segundo ,
representado por el procurador don Eladio Roberto Olivo Luján y defendido por el letrado don Xavier Ferrán
Sampere, contra don Tomás , representado por el procurador don Francisco Sánchez García y defendida por
el letrado don Vicenç López Figueras, y contra doña Aurora , representada por el procurador don Joan Mogas

Viñals y defendida por el letrado don Joan Mogas Viñals, por virtud del recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada contra la sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 7 de septiembre de 2015 .
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado Ilmo. Sr. don Antonio J. Martínez Cendán, que actúa
como ponente.

Antecedentes

PRIMERO .- En el juicio ordinario núm. 841/2013, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm.

8 de Cerdanyola del Vallès, se dictó sentencia el día 7 de septiembre de 2015, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que estimo en su integridad la demanda interpuesta por RECREATIVOS CANO, S.A.U., contra Segundo , Tomás y Aurora y, en consecuencia: 1º) DECLARO resuelto el contrato de instalación en exclusiva de máquinas recreativas de fecha 16 de agosto de 2012 celebrado entre las partes.

2º) CONDENO a los demandados a que de forma conjunta y solidaria abonen a la actora la cantidad de 17.304,30 euros más el interés legal devengado por el principal adeudado desde el día 19/IX/13 hasta el día de hoy, momento a partir del cual, y hasta el pago completo, el interés se incrementará en dos puntos.

Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución la representación de los demandados, por separado, interpusieron recurso de apelación alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba practicada.

La parte actora se opuso al recurso de apelación. A continuación las partes fueron emplazadas ante esta Sala, compareciendo en tiempo y forma.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el 23 de mayo de 2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- En fecha 16 de agosto de 2012 la mercantil actora firmó con la demandada Sra. Aurora , actuando como garantes el Sr. Segundo y el Sr. Tomás , un contrato de préstamo de 18.000 euros vinculado a la instalación durante el plazo de cinco años, en exclusiva, de una máquina recreativa en el local sito en carretera de Barcelona, 119, de Cerdanyola, denominado 'Bodegón de Cerdanyola', regentado por la Sra. Aurora .

Ante el incumplimiento de lo pactado sobre la amortización y haber desaparecido la máquina del local, la actora procedió a la resolución del contrato y a la reclamación de la suma de 17.304,32 euros.

2.- Los demandados Sra. Aurora y Sr. Tomás , que interesaron el beneficio de justicia gratuita, dejaron transcurrir el término del emplazamiento sin contestar la demanda, mientras que el demandado Sr.

Segundo , que también interesó dicho beneficio, contestó la demanda argumentando su carácter de garante en el contrato, que la máquina recreativa fue objeto de sustracción ilegítima, circunstancia que fue denunciada ante la policía y puesta en conocimiento de la actora, no pudiendo ser motivo para fundamentar y decretar la resolución anticipada del contrato y que, a mayor abundamiento, la actora no acompañaba la fórmula de amortización que se debía realizar semanalmente a razón de 150 euros a la semana.

3.- La sentencia de primera instancia considera acreditados los presupuestos de la acción ejercitada y el incumplimiento de los demandados de sus obligaciones, estimando de forma íntegra la demanda.



SEGUNDO.- Resolución del recurso formulado por el Sr. Segundo .

Consta acreditado que en fecha 16 de agosto de 2012 se celebró el contrato de préstamo aportado como documento dos de la demanda, concertado con la Sra. Aurora (como titular del negocio) y los Sres. Segundo y Tomás (como garantes de la Sra. Aurora ). Dicho contrato documenta la existencia de un préstamo de hasta 18.000 euros, vinculado a la instalación en un establecimiento de hostelería de determinadas máquinas recreativas y de azar propiedad de RECREATIVOS CANO, S.L.U., a devolver mediante la entrega semanal de un mínimo de 150 euros, con una duración de cinco años. Las relaciones que vinculan a los litigantes no son las de un simple préstamo impagado, existiendo una clara relación entre el contrato de explotación de máquinas recreativas y el contrato de préstamo que, en realidad, no es sino un incentivo o contraprestación a cambio de que la demandada autorice la instalación y permita la explotación de determinadas máquinas recreativas. Este contrato, de uso frecuente, es considerado como atípico y complejo ( Sentencia del TS de 4 de febrero de 1993 ) y se halla sujeto al principio de la libertad contractual que se establece en los artículos 1.254 y ss del Código Civil .

A la firma del contrato se entregó la suma de 9.000 euros, mientras que el resto del importe del préstamo se entregó en fechas posteriores, el 20 de septiembre de 2012 la suma de 5.000 euros y el 5 de noviembre de 2012 la de 4.000 euros (documentos 3, 4 y 5 de la demanda).

En dicho contrato (pacto octavo) se pactó que en caso de incumplimiento por no abonar los plazos semanales para amortizar la deuda, la actora podía optar por exigir su cumplimiento o la resolución de la obligación comprometida, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos, pactándose igualmente la fórmula de cálculo de los daños y perjuicios.

Los fiadores o garantes de la Sra. Aurora (pacto noveno), afianzan y avalan personalmente con todos sus bienes presentes y futuros el pago de la devolución del préstamo, renunciando a los beneficios de excusión, división y orden.

Como razona la sentencia de primera instancia, los hechos constitutivos de la pretensión aparecen suficientemente acreditados: la demandante aporta el contrato de préstamo de un máximo de 18.000 euros; según los términos del contrato, la Sra. Aurora reconoce haber recibido a la firma del contrato el importe de 9.000 euros con motivo de una cesión en exclusiva a la demandante para la instalación de sus máquinas recreativas y de azar y con obligación de devolución en plazos semanales; se aportan también dos documentos firmados por la Sra. Aurora que documentan la entrega de otros 9.000 euros. La devolución de dicha cantidad se encuentra garantizada por los Sres. Segundo y Tomás . La demandada incumplió la obligación de devolver el préstamo, lo contrario no ha sido afirmado, y debe responder de los daños y perjuicios causados, con la garantía de los fiadores, daños y perjuicios que, conforme a lo pactado, determinaría una cantidad superior a la reclamada.

Por todo ello, deberá desestimarse el recurso de apelación que formula el Sr. Segundo , en cuanto que su condición de garante de la Sra. Aurora le obliga a responder de las consecuencias de su incumplimiento por la no devolución del préstamo, entre ellas, los daños y perjuicios reclamados. Resulta intrascendente a estos efectos la desaparición de la máquina recreativa, ocurrida en circunstancias no clarificadas, dado que los daños y perjuicios reclamados lo son por el incumplimiento de la obligación de devolución del préstamo, no siendo desproporcionada la cantidad reclamada cuando coincide básicamente con la cantidad no amortizada.



TERCERO.- Resolución del recurso formulado por la Sra. Aurora y el Sr. Tomás .

Ambos demandados no contestaron la demanda en el término del emplazamiento, aunque se personaron posteriormente. Reiterada jurisprudencia (así, las sentencias del TS de 3 febrero 1973 , 16 junio 1978 , 29 marzo 1980 , 20 junio 1992 , 25 febrero 1995 , 10 septiembre 1996 , 8 mayo 2001 , 3 junio 2004 y 14 junio 2007 ) ha establecido que la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC ) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde negar simplemente los hechos constitutivos de la pretensión actora y su fundamento jurídico o incluso acreditar su inexistencia o inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( arts. 460.3 y 499 LEC ), aunque no utilizar excepciones tardíamente alegadas y suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 499 LEC ). Por ello, la misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones y hechos nuevos o no alegados en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no solo el principio de preclusión, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 400 , 412 , 426 y 443 de la LEC , sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( sentencias de 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 , 25 febrero 1995 , 12 diciembre 2000 y 24 octubre 2007 , entre otras).

Efectivamente, en nuestro sistema procesal está rigurosamente vedada la introducción de hechos nuevos en la segunda instancia, de ahí que todos los hechos de carácter impeditivo, extintivo y excluyente, que pueda interesar la parte demandada, han de ser excepcionados precisamente en el escrito de contestación, debiendo estarse por ello a la reiteradísima doctrina jurisprudencial establecida por nuestro Tribunal Supremo, en el sentido de señalar que en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación 'no puede tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia ' (entre otras, sentencias del TS de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 julio 1986 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 o 9 junio 1997 ).

Pues bien, tomando en consideración todo lo anteriormente expuesto, no cabe la estimación de recurso de apelación deducido por la Sra. Aurora y por el Sr. Tomás sobre la base de la alegación 'ex novo' que implicaría la introducción a debate de hecho distinto a los planteados en la instancia, haciendo innecesaria cualquier consideración adicional que pudiera hacerse.

No obstante, indicaremos que la Sra. Aurora no procedió, conforme a lo pactado, a notificar debidamente a la actora la supuesta cesión del negocio y, respecto de las manifestaciones del Sr. Tomás , que le son de aplicación, dada su condición de garante, la fundamentación de la sentencia de instancia y de esta resolución sobre las cuestiones planteadas por el Sr. Segundo .



CUARTO.- Costas de la apelación y destino del depósito.

Deben imponerse a los apelantes las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la pérdida del depósito si se hubiera constituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Segundo , don Tomás y doña Aurora , contra la sentencia de 7 de septiembre de 2015, dictada en juicio ordinario núm.

841/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Cerdanyola del Vallès .

2º Confirmar la sentencia recurrida.

3º Condenar a los apelantes al pago de las costas causadas por el presente recurso y decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acordamos y firmamos.