Sentencia CIVIL Nº 295/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 602/2017 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO00295/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
MP
N.I.G. 27028 42 1 2016 0003170
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000602 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000561 /2016
Recurrente: ALBAÑILERIA ANTONIO SLU
Procurador: MARIA DOLORES CORREDOIRA LIDOR
Abogado: EVA MARIA REAL SEREN
Recurrido: Bernardo , Amalia
Procurador: CARLOS DANIEL VILA VARELA,
Abogado: JULIO JATO TRIGO,
S E N T E N C I A nº 295/2018
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DON JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO
DOÑA MARIA LUISA SANDAR PICADO
DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a seis de septiembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000561/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 5 de
LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000602/2017, en los
que aparece como parte apelante, ALBAÑILERIA ANTONIO SLU, representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. MARIA DOLORES CORREDOIRA LIDOR, asistido por el Abogado D. EVA MARIA REAL
SEREN, y como parte apelada, Bernardo y Amalia , representados por el Procurador de los tribunales,
Sr. CARLOS DANIEL VILA VARELA, y asistidos por el Abogado D. JULIO JATO TRIGO, sobre reclamación
de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2017, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000602/2017 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Que DESESTIMANDO la demanda presentada por 'ALBAÑILERÍA ANTONIO SLU', representada por el procurador, Doña Dolores Corredoira Lidor; contra DON Bernardo y DOÑA Amalia , representados por el procurador Don Carlos Vila; DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos formulados por la actora en su escrito rector conforme a los fundamentos de derecho de esta sentencia, sin imposición de costas. Que ha sido recurrido por Albañilería Antonio, S.L.U.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 5 de septiembre de 2018 a las 10,30 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la parte actora que vio desestimada en primera instancia su demanda en reclamación de parte del precio a su entender impagado en relación con la ejecución de unas obras.

Alega en el recurso que la sentencia incurre en error de hecho al valorar la prueba practicada en el procedimiento, y considera que a la hora de proceder a la rebaja del precio que propugna la juzgadora hay que partir del presupuesto global de ejecución por contrata que figura en el proyecto básico y de ejecución elaborado por el arquitecto Don Gonzalo y que asciende a 220.486,06 euros, cantidad que ha de incrementarse con el valor asignado por el perito judicial a las obras ejecutadas a mayores (25.239,64 euros), lo que totaliza la cantidad de 245.725,70 euros, cantidad sobre la que hay que practicar los descuentos o rebaja de precio que señala la sentencia, cantidad que habrá de ser aminorada con los 129.356,26 euros satisfechos por la parte demandada y con los 65.114,15 euros correspondientes a defectos por desviación de proyecto y vicios constructivos, resultando a su favor la suma de 51.255,29 euros. Indica que si se considera que el precio de la obra ha de coincidir con el valor de la obra realmente ejecutada (que según el perito judicial asciende a 179.625,33 euros), no se puede pretender una reducción de precio por desviación de proyecto, pues se generaría un enriquecimiento injusto para el demandado. Alega también que todos los cambios habidos en la obra fueron solicitados e introducidos por la propiedad durante la marcha de la obra, sin protesta o reclamación de la propiedad al director de obra, al director de ejecución o al contratista. Solicita, en definitiva, la condena del demandado al pago de la suma de 51.255,29 euros.



SEGUNDO.- Indica la SAP de A Coruña nº 21, de 23 de enero de 2018, que 'La obligación fundamental del contratista en el arrendamiento de obra, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1544 y 1588 y ss. del Código Civil, en relación con el art. 11 de la Ley de Ordenación de la Edificación, incluye una prestación de resultado consistente en ejecutar la obra con arreglo a las cualidades convenidas, a las exigencias técnicas y a los usos propios del arte constructivo, haciéndola adecuada para servir a los fines de normal utilidad previstos. De ahí que la responsabilidad del contratista por los vicios constructivos puede venir dada, tanto por la ejecución de la obra con incumplimiento o desviación del proyecto y de las ordenes o instrucciones dadas por la dirección facultativa, como por el empleo de procedimientos contrarios a las normas habituales de la buena construcción. Por otro lado, el contratista está obligado, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, expresa o tácitamente, sino a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato de obra, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley ( art. 1258 CC), entre las cuales se encuentra la buena ejecución técnica de la obra para servir al uso previsto ( SS TS 7 octubre 1983, 23 enero 1985, 30 septiembre 1991, 8 febrero 1994, 30 enero 1997, 24 octubre 2002 y 9 enero 2006), y así la no obtención de este resultado, con insatisfacción del interés del acreedor, supone el incumplimiento de la obligación del contratista que garantiza su plena consecución y hace presumir su culpa, sin que sea necesaria la prueba de la falta de diligencia para apreciar el incumplimiento. En este sentido, una reiterada jurisprudencia tiene declarado que el riesgo implícito en la actividad empresarial del constructor desplaza a éste la carga de la prueba de haber actuado con la debida diligencia, sin que pueda servirle de excusa el hecho de haberse limitado a ejecutar la obra ateniéndose a las órdenes recibidas, pues el hacer constructivo no se presenta como una función automática ni de subordinación plena y ciega, ya que siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulte incorrecto y plantear la proyección más adecuada y conveniente, empleando procedimientos adecuados a las normas habituales de la buena construcción ( SS TS 17 febrero 1982, 22 septiembre 1988, 8 febrero 1994, 15 mayo 1995, 16 abril 1996, 25 junio 1999, 5 noviembre 2001, 22 julio 2004, 25 octubre 2006 y 3 diciembre 2008), de manera que el contratista, como profesional que es en definitiva, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pudieran seguir de determinados órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su oficio pueda conocerlas y sin que se requieran para ello otros conocimientos, debiendo, en su caso, no aceptar la realización de la obra en determinadas condiciones, o bien advertir de las consecuencias nocivas que tendría hacerla en la forma proyectada ( SS TS 22 septiembre 1986, 8 febrero 1994, 26 diciembre 1995 y 3 julio 2008)'.

Lo expuesto está en consonancia con lo previsto en la Ley de Ordenación de la Edificación, en cuanto dispone que el constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, y que es su obligación, entre otras, ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto; y tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor, respondiendo directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan.



TERCERO.- Pues bien, la Sala considera que debe ser mantenida la sentencia de instancia con la consiguiente desestimación del recurso de apelación, pues el examen de todo lo actuado y el visionado del CD de la vista nos llevan a compartir plenamente la valoración probatoria, lógica y razonable, de la sentencia de instancia, sin que apreciemos en tal valoración error, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Respecto de dicha valoración de la prueba recuerda, por ejemplo, la SAP de Cáceres nº 27, de 15 de enero de 2018, que 'debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente'.

Como adelantábamos, el recurso ha de ser desestimado ya que se comparten plenamente la valoración probatoria y la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia.

No apreciamos que la sentencia incurra en ningún error de hecho o de cálculo que pudiera ser susceptible de generar un enriquecimiento injusto a favor de la parte demandada, pues la juzgadora, con base en el objetivo y exhaustivo informe emitido por el perito judicialmente designado, Don Luciano , y sus posteriores aclaraciones en la vista, parte de la suma de 179.625,33 euros correspondientes al presupuesto de ejecución por contrata, (una vez descontada la cantidad de 7.850 euros de la caldera/calefacción no contratada).

Y si bien la sentencia señala que la suma satisfecha por la parte demandada ascendió a 129.356,26 euros, por lo que resultaría un saldo favorable al apelante de 50.269,33 euros, sin embargo la juzgadora, siguiendo también al perito judicial, deja constancia de los problemas y deficiencias que presenta la obra, puestos de manifiesto en dicho informe pericial judicial, que cuantifica en 53.485,50 euros el presupuesto de ejecución por contrata de las obras de reparación estructural, y en 65.114,15 euros el presupuesto de ejecución por contrata de las obras de reparación.

Partiendo de las cantidades indicadas por el perito judicial y de las que hemos indicado, la lógica y necesaria consecuencia era la desestimación de la demanda, como así concluyó la juzgadora en aplicación de la excepción de contrato defectuosamente cumplido, pues, como bien se indica en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, la parte demandada puede legítimamente oponer las deficiencias existentes a la pretensión de pago del precio, sin necesidad de formular demanda reconvencional, siempre que no reclame a su vez la condena de saldo a su favor sino simplemente su absolución, reiterándose en el tercer fundamento de derecho que basta alegar el cumplimiento defectuoso del contrato para posibilitar la rebaja del precio o la desestimación de la demanda por exceder lo mal ejecutado de la cantidad reclamada, como es este el caso.

Compartimos y damos también por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia, contenida esencialmente en los indicados razonamientos jurídicos.

Consideramos, por tanto, que la suma de la que hay que partir es de los 179.625,33 euros señalados en la sentencia con base en el informe del perito judicial, y no de los 245.725,70 euros que indica el recurrente (220.486,06 euros que figuran en el proyecto básico y de ejecución más otros 25.239,64 de trabajos a mayores), y sin que ello suponga generar un enriquecimiento injusto a favor de la parte demandada, por lo que no apreciamos ningún error de hecho o de cálculo. Véase, además, que la parte actora vino argumentando en sus escritos rectores la corrección de las obras ejecutadas, bajo la dirección de obra encargada al arquitecto Don Gonzalo , ascendiendo los trabajos contratados a la cantidad total de 160.373,32 euros más IVA, según indicaba.

Por lo demás y como venimos diciendo, estamos de acuerdo con la valoración probatoria que efectúa la sentencia apelada, la cual pone de manifiesto y describe los problemas y deficiencias que presenta la obra ejecutada (los cuales damos por reproducidos en aras de la brevedad), teniendo en cuenta para ello principalmente la juzgadora el informe emitido por el perito judicialmente designado, lo que comparte la Sala en tanto dicho informe nos parece riguroso y objetivo, debiendo recordarse que la valoración de la prueba pericial ( artículo 348 de la LEC), es de libre apreciación para los órganos jurisdiccionales, debiendo tenerse presente que si un informe pericial goza del suficiente rigor técnico, el hecho de que el Juzgado de Instancia fundamente su decisión en el mismo no sólo no vulnera las normas generales que sobre la carga de la prueba establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que tal valoración debe respetarse por el Tribunal cuando -como aquí sucede- la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juzgado de Instancia descansa en parámetros lógicos y racionales y, en consecuencia, no susceptible de modificación.

La sentencia también explica satisfactoriamente lo atinente a las modificaciones en la obra respecto de lo proyectado, que, como indica, autorizan frente al contratista en base al contrato de obra la rebaja del precio, compartiendo con la juzgadora sus argumentos sobre que por muchas instrucciones que dieran los propietarios al contratista, no se ha acreditado cuáles eran, existiendo además un protocolo a seguir por quienes están dotados por razón de su oficio de la pericia necesaria, debiendo cumplir con los protocolos en obra, entre ellos el estudio de la viabilidad de los cambios al proyecto, la determinación de las condiciones técnicas, etc, en una obra en la que no existe ni libro de órdenes ni certificado fin de obra, de modo que a la parte actora apelante le correspondía la correcta ejecución de las obras no solo conforme a lo pactado, sino a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato de obra, fueran conformes a la buena fe, al uso y la ley ( art. 1.258 C.C), entre las cuales se encuentra la buena ejecución técnica de la obra para servir al uso previsto y la obligación de ejecutar la edificación con arreglo no solo de las exigencias técnicas, sino también de los usos propios del arte constructivo, contando siempre con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto. La sentencia de instancia también deja constancia de que careciendo la parte demandada (consumidora) frente al contratista de conocimientos técnicos específicos, no puede serle imputada la desviación del proyecto a dicha parte demandada, lo que comparte la Sala.

El dueño de la obra no puede responder de las modificaciones en el proyecto o en la obra en tanto no interviene profesionalmente en su ejecución, pues la obra se encuentra supervisada por técnicos y profesionales que son quienes garantizan su correcta y adecuada ejecución. El propietario es destinatario final (consumidor) que se limita a contratar a profesionales para su realización, y ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en aplicación de la técnica de la que es titular.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación y de los motivos en que el mismo se sustentaba, y la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios y acertados argumentos que en todo caso se dan por reproducidos.



CUARTO.- Las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante, al haber sido desestimado su recurso ( artículos 394.1 y 398.1 LEC).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña María Dolores Corredoira Lidor, en nombre y representación de 'ALBAÑILERIA ANTONIO, S.L.U'.

Se confirma la sentencia.

Se imponen las costas a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.