Sentencia CIVIL Nº 295/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 137/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00295/2018
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 -2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36039 41 1 2017 0000053
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000137 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000029 /2017
Recurrente: Erasmo
Procurador: FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ
Abogado: JOSE ANGEL CARRERA IGLESIAS
Recurrido: Estefanía , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO
Abogado: MARIA BEATRIZ PRADO ROUCO
S E N T E N C I A Nº: 295/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a tres de octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000029/2017, procedentes del

XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000137/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Erasmo , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ, asistido por el Abogado D.
JOSE ANGEL CARRERA IGLESIAS, y como parte apelada, Dª. Estefanía , representada por la Procuradora
de los tribunales, Sra. MARIA ROSA MARQUINA TESOURO, asistida por la Abogada Dª. MARIA BEATRIZ
PRADO ROUCO, siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL, sobre alimentos provisionales, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 30 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda sobre guarda, custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales promovida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marquina Tesouro, en nombre y representación de Dª. Estefanía , frente a D. Erasmo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Varela González, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas definitivas con relación a la hija común Elisabeth : Primera. Se atribuye a la esposa la guarda y custodia de la menor, sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores.

Segunda. Se establece el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancias de la hija común con el progenitor: - VISITAS ENTRE SEMANA. Las visitas entre semana, que incluirán pernocta, tendrán lugar todos los lunes y los jueves, días en que el padre recogerá a la menor en el colegio, a la finalización de la jornada escolar, para al día siguiente reintegrarla igualmente en el colegio.

Para el caso de que los días de visita intersemanal no resultaren lectivos, el progenitor recogerá a la menor en el domicilio de la madre los lunes, si se hallare en él por haber pasado con ésta el fin de semana, y los jueves. Si no fueren lectivos los días de reintegro de la menor, esto es, los siguientes al disfrute de la visita, ésta deberá ser entregada a las 12:00 horas en el domicilio de la madre.

- FINES DE SEMANA. La menor estará con el progenitor en fines de semana alternos, desde el sábado a las 12:00 horas, en que el padre la recogerá en el domicilio de la madre, hasta el martes a la entrada del colegio, o bien, si el martes en cuestión fuere no lectivo, a las 12:00 horas en el domicilio materno.

- PERÍODOS VACACIONALES.

A) La menor disfrutará del período de Semana Santa cada año con uno de los progenitores, de forma íntegra, alternativa y rotatoria.

Para el caso de que este régimen se hubiera iniciado ya el presente año, corresponderá la estancia de Semana Santa en el año próximo, 2018, a aquel de los progenitores con quien la menor no hubiere estado el año anterior. Por el contrario, si fuere 2018 el primer año de disfrute íntegro con la menor de las vacaciones de Semana Santa, corresponderá la elección al padre, en cuanto año par, continuando en lo sucesivo conforme a la alternancia reseñada.

B) Las vacaciones de verano serán distribuidas por semanas, en los meses de julio y agosto, en tanto la menor no alcance los ocho años de edad, momento en el que pasarán a ser repartidos por quincenas.

Corresponderá al padre la elección de las semanas y/o quincenas en los años pares, y a la madre, en los impares, decisión que habrán de comunicar al otro antes de la finalización del mes de mayo.

C) Las vacaciones de Navidad se distribuirán en dos períodos: - Desde el día siguiente a las vacaciones escolares de la menor a las 12:00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas, y - Desde el día 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta el inmediatamente anterior a que comiencen las clases a las 12:00 horas.

Corresponderá al padre la elección del concreto período en los años pares y a la madre, en los años impares.

No obstante, a fin de efectuar la entrega de los regalos a la hija menor, ésta disfrutará de la compañía del progenitor con quien no esté pasando el período concreto desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas de los días de Navidad y Reyes, para lo cual será recogida y reintegrada en el domicilio del progenitor a quien corresponda la estancia.

- CELEBRACIONES Y FESTIVIDADES.

a) La menor podrá disfrutar el día de su cumpleaños de la compañía de ambos progenitores, de modo que, a la finalización del período escolar, pasará un mínimo de dos horas con el progenitor a quien no le corresponda la estancia o pernocta con la menor el referido día.

Por el contrario, si el día fuere no lectivo, será recogida a las 12:00 horas en el domicilio en el que haya pernoctado y devuelta en el mismo a las 16:00 horas por el progenitor a quien no le corresponda la estancia con la menor.

b) En los cumpleaños y santos de los progenitores, así como en los Días del Padre y de la Madre, la menor permanecerá en compañía del progenitor a quien corresponda la festividad.

c) En las fiestas patronales correspondientes a la familia de origen de los progenitores, la hija común pasará el día principal con el progenitor que celebre dicha festividad, a cuyo efecto éste deberá comunicar al otro con la debida anticipación la fecha en la que recayere.

Las fiestas patronales de DIRECCION000 las pasará la menor cada año con uno de los progenitores, con carácter rotativo y alternativo. Corresponderá la elección en el primer año de disfrute del régimen al padre si fuere par y a la madre, si fuere impar, debiendo continuar en los años sucesivos conforme a la alternancia fijada.

- COMUNICACIÓN.

El progenitor a quien no le corresponda la estancia con la hija común podrá comunicar diariamente por teléfono con la misma, en las horas habituales del día y respetando los horarios escolares y de descanso de la menor, a cuyo efecto se fija como límite las 20:30 horas en los días lectivos y las 21:30 horas en los días no lectivos.

El reseñado régimen se establece con carácter de mínimos y siempre en defecto de los acuerdos puntuales que puedan alcanzar los progenitores, como mejores conocedores de su situación y de la de su hija.

Tercera. Se fija la cuantía de la pensión de alimentos que el progenitor debe abonar a favor de la menor en la suma de 180 euros, suma que ingresará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre.

Dichas cantidades se actualizarán anualmente en proporción a las variaciones que experimente el Índice Oficial de Precios al Consumo, según el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Cuarta. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios en que incurra la hija común.

Merecerán la consideración de gastos extraordinarios, entre otros, los derivados de la atención de los hijos menores de edad en la sanidad privada por enfermedades, el coste por la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social, los gastos farmacéuticos inherentes a las mismas y cualesquiera otros, en definitiva, de análoga naturaleza a los antes enunciados.

Cualquier incidente en sede de gastos extraordinarios se sustanciará en los términos del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a salvo los gastos expresamente mencionados en el párrafo anterior, que serán susceptibles de ejecución inmediata.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

No se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada acordó medidas paternofiliales referidas a la menor Elisabeth , nacida el NUM000 .2014 fruto de la relación sentimental mantenida por los litigantes Estefanía y Erasmo , atribuyendo la guarda y custodia de la niña a la madre con persistencia de patria potestad compartida, estableciendo amplio régimen de visitas en favor del padre, y fijando la obligación de éste de abonar alimentos mediante una pensión mensual actualizable de 180 euros y mitad de concretados gastos extraordinarios, en aplicación de arts. 753, 770.6 LEC y arts. 142 ss., 154 ss., 159 y 160 CC.

Recurre en apelación el progenitor Sr. Erasmo solicitando la implantación del régimen de custodia compartida, con sus pronunciamientos accesorios funcionales.



SEGUNDO.- De acuerdo a reiterado criterio jurisprudencial, siempre que se den los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, procederá el acuerdo de dicha medida, por cuanto es la mejor manera de proteger al menor, régimen que debe considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, con exigencia de mayor compromiso y colaboración de los padres en aras del primordial interés del menor, reconocido en art. 92 CC, art. 9 L.O. 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, y art. 39 CE - SS. TS. 29.4.2013, 19.7.2013 y 30.12.2015-.

Al ponderar la aplicación de dicho régimen, el órgano judicial tendrá en cuanta criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los padres de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mútuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven - SS. de esta Sección de 23.7.2014, 1.10.2014 y 27.10.2016-.



TERCERO.- En el caso enjuiciado concurren circunstancias, claras y contundentes, que aconsejan el establecimiento del régimen de custodia compartida, solicitado por el progenitor apelante, Sr. Erasmo , conforme a lo dispuesto en arts. 92, 159, concordantes CC, y en el entendimiento de que con dicha medida se respeta el primordial interés de la menor.

Ambos progenitores, de 36 y 39 años, gozan de buena salud, viven en la localidad de DIRECCION000 , y se encuentran capacitados para materializar los cuidados personales precisados por Elisabeth . Ambos desarrollan trabajos remunerados -ella como técnico especialista de validaciones, él como administrador único societario- que les reportan independencia económica y flexibilidad suficiente para el desempeño de la función familiar. Desde la ruptura de convivencia en mayo de 2016, ambos realizan encomiable esfuerzo para distribuir equitativamente cumplimiento de obligaciones y estancias con la hija, planificando conjuntamente cuadros de actuación, e incluso plasmando su voluntad ante Notario el 19.8.2016, con positiva obtención de resultados, no empañados por puntuales diferencias propias de la situación de separación que les afecta.

Lo razonado viene acreditado mediante interrogatorio de partes, amplia documental y testificales, no siendo desvirtuado mediante prueba en contrario con el rigor que exige el art. 217 LEC.

En relación a concretas argumentaciones de la sentencia, se considera intrascendente la edad -4 años- de la menor o el hecho de que en los últimos tiempos sea más intensa la relación materna, pues los hechos vienen demostrando la respuesta cumplidora del padre al cuidado de su hija desde su nacimiento, extremo no negado en Sala por la madre y que se corresponde con los sucesivos compromisos asumidos ante Notario y ejecutados. Consta el carácter adaptable y flexible del trabajo organizativo del padre, compatibilizando sus funciones, incluso puntuales viajes, con el normal ejercicio de la guarda. Y no se aporta mínima prueba en acreditación de que la custodia compartida pueda reportar desestabilización o resultado perjudicial en la niña, quien pernocta con su padre y autorización de la madre desde hace años.

El régimen complementario de materialización en la práctica del sistema, vacaciones, comunicaciones y gastos será objeto de concreción en la parte dispositiva, siempre sobre la base del interés más beneficioso para la menor.

Prosperará, en suma, la apelación.



CUARTO.- La compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado justificará el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos plenamente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Francisco Javier Varela González, en nombre de D. Erasmo , revocamos íntegramente la sentencia impugnada dictada en fecha 30 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , y acordamos las siguientes medidas: 1.- GUARDA Y CUSTODIA Se acuerda que la guarda y custodia de la hija, menor de edad, Elisabeth , sea compartida por ambos progenitores, por semanas alternas, desde el domingo a las 19:00 horas hasta el siguiente domingo a la misma hora.

El progenitor que no esté conviviendo con los menores cada turno podrá comunicar con ellos por teléfono, mensajería electrónica o video conferencia, como mínimo una vez al día, con horario y duración que no perturbe las rutinas cotidianas de la menor debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia.

En los cumpleaños y día del padre/madre de los progenitores, la menor pasará el día con el progenitor al que corresponda la celebración, aún en el caso de que, por aplicación del régimen ordinario, estuviera conviviendo con el otro. No obstante, el día se notificará al otro progenitor con al menos una semana de antelación. En las fechas referidas, si coinciden en fin de semana, la menor será recogida a las 10,00 horas en el domicilio del progenitor que tenga en ese momento la convivencia, debiendo reintegrarse a la misma al día siguiente a la misma hora; en el caso de que no coincidan con fin de semana, la menor será recogida a la salida del colegio por el progenitor al que corresponde la celebración, debiendo reintegrarla al día siguiente en el colegio, o en su defecto (en el caso de que se trate un día no lectivo), en el domicilio del progenitor al que corresponda la convivencia.

Los progenitores habrán de informarse mutuamente con antelación razonable del destino, dirección concreta de estancias, y número de teléfono de localización en caso de que realicen viajes con la menor dentro o fuera del territorio nacional, a una distancia superior a doscientos kilómetros del lugar de residencia.

Igualmente, los progenitores habrán de informarse mutuamente sobre los cambios en el estado de salud de la menor que se produzcan durante la convivencia con cualquiera de ellos, visitas médicas previstas (posibilidad, en la medida de lo posible, la asistencia de ambos progenitores), o tratamientos prescritos.

Si alguno de los progenitores cambiase su lugar de residencia, habrá de notificárselo al otro de forma fehaciente con la mayor brevedad posible.

2.- PERIODOS VACACIONALES Cada progenitor podrá estar con la niña, durante las vacaciones de verano, quince días seguidos del mes de julio y quince del mes de agosto -quincenas de 1 al 15 y del 15 al 30/31-, desde las 10 horas del primer día a las 20,00 horas del último, escogiendo los padres de común acuerdo, o en su defecto correspondiendo a la madre elegir los años pares y al padre los impares. Tras las vacacione se reiniciará el régimen ordinario de custodia compartida correspondiéndole al progenitor que por turno proceda, régimen de custodia que se suspenderá durante el periodo vacacional.

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos: desde el día siguiente a las vacaciones escolares a las 10 horas hasta las 20 horas del día 31 de diciembre, y desde las 20 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al reinicio del curso escolar. Los padres escogerán de común acuerdo cada año el período de disfrute, eligiendo, caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares. Tras las vacaciones de Navidad se reiniciará el régimen ordinario de custodia compartida correspondiéndole al progenitor que por turno proceda, régimen de custodia que se suspenderá durante dicho periodo vacacional.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos: desde el viernes anterior a las 20 horas hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y desde las 20 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al reinicio del curso escolar. Los padres escogerán cada año de común acuerdo el período de disfrute y en caso de desacuerdo la madre elegirá en años pares y el padre los impares. Tras las vacaciones de Semana Santa se reiniciará el régimen ordinario de custodia compartida, correspondiéndole al progenitor que por turno proceda, régimen de custodia que se suspenderá durante este período vacacional.

3.-GASTOS DE LA MENOR Cada progenitor deberá hacer frente a los gastos ordinarios de alimentación, vestido y habitación durante el período que tenga a la menor en su compañía.

Se sufragarán al 50% por ambos progenitores: a) Los gastos de guardería o escolares, como matrícula, AMPA, seguros escolares, material escolar y libros.

b) Los gastos extraordinarios: sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social -entre ellos ortodoncia y oftalmología-, actividades de refuerzo y/o extraescolares -como piscina-, campamentos de verano y salidas al extranjero, debiendo tener estos gastos extraordinarios carácter consensuado.

No se efectúa pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos