Sentencia CIVIL Nº 295/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 116/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00295/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2017 0006371
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000116 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000716 /2017
Recurrente: Jose Pedro
Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA
Abogado: LUIS LOPEZ MARTINEZ
Recurrido: Carmen
Procurador: ANA MARIA FERNANDEZ NUÑEZ
Abogado: MARIA TERESA PEDREIRA PRIETO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, DON JULIO PICATOSTE BOBILLO
y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 295/18
En Vigo, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C número 716 /2017, procedentes del
JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE DIRECCION000 (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido
el Rollo de apelación 116/2018, en los que aparece como parte apelante : DON Jose Pedro , representado por
el Procurador don Andrés Gallego Martín-Esperanza, con la dirección del Letrado don Luis López Martínez; y,
como parte apelada : DOÑA Carmen , representada por la Procuradora doña Ana María Fernández Núñez,
con la dirección de la Letrada doña María Teresa Pedreira Prieto. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Estimo parcialmente la demanda formulada quedando reguladas las relaciones familiares en la forma establecida en el fundamento jurídico segundo de esta resolución que se da por reproducido para evitar reiteraciones. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Jose Pedro , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 28 de junio, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- En evitación de futuras y eventuales reincidencias, es preciso señalar la irregularidad procesal que la defectuosa técnica de remitirse en la parte dispositiva de la sentencia a los fundamentos jurídicos para conocer así cuáles son los pronunciamientos concretos con los que el tribunal da respuesta a las pretensiones deducidas, en lugar de recogerlos en la parte dispositiva o fallo de la sentencia como debe hacerse. No se trata de una cuestión estética o de conveniencia; es, sencillamente, una exigencia legal establecida en el art. 209-4º LEC para el fallo. Este ha de ser literosuficiente; es ahí y no en los fundamentos de derecho, donde han de expresarse clara e individualizadamente los pronunciamientos concretos. Sin duda, además de dar cumplimiento a un deber legal, no obliga ni a las partes ni al tribunal a buscar entre los fundamentos de derecho lo que, en definitiva, se acuerda. Dicho de otro modo, la expresión de voluntad que la decisión judicial comporta ha de plasmarse, por mandato legal en la que es denominada parte dispositiva de la sentencia. El precepto antes citado es claro e imperativo en su expresión: el fallo 'contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos...' A mayor abundamiento, el art. 218.3 LEC exige que cuando los puntos objeto de litigio han sido varios, 'el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos, y la parte de la sentencia llamada a acoger los pronunciamiento es el fallo. No hay, pues, excusa alguna ante mandamiento tan explícito.

Es probable que sea necesario recordar que los pronunciamientos van en la parte dispositiva de las resoluciones, y no deben confundirse con los que son razonamientos jurídicos que van en los fundamentos; véase a este respecto las reglas 3 ª y 4ª del art. 209 de la LEC ya citado.



SEGUNDO.- Se pretende mediante el recurso de apelación alterar el régimen de custodia del hijo menor (dos años) que la sentencia recurrida atribuye a la madre dando así continuidad a la situación preexistente.

Ambos progenitores vivían en DIRECCION001 y tras su separación, la madre demandante se vino a vivir con su hijo a DIRECCION000 , a casa de su madre, estableciéndose de hecho un régimen de visitas. Al separarse la pareja, el niño apenas tenía unos meses. A fin de que el menor pudiera recibir asistencia médica (padece asma infantil) es empadronado en DIRECCION000 con anuencia del padre. Ahora, cada uno de ellos, padre y madre, viven el primero con su madre, y la segunda con sus padres, por lo que no abonan alquiler alguno. Ya instalados en DIRECCION000 , el menor ha empezado a acudir a una guardería. El padre no aporta nada al mantenimiento del menor. La madre continúa trabajando en DIRECCION001 razón por la que se desplaza diariamente a aquella localidad.

La decisión que haya de adoptarse respecto del menor es tributaria de la satisfacción del superior interés de aquel, criterio que esta resolución debe tener como referencia inexcusable ( art 2 de la L.O. 1/1996 de 15 de enero ). Nos encontramos ante una situación de hecho cuyo mantenimiento ha sido admitido por el padre.

Solo con motivo de este proceso muestra su disconformidad. Dice que el régimen actual le ha sido impuesto.

Impuesto o no por la madre o las circunstancias, es lo cierto que se ha venido manteniendo y que ahora lo que debe orientar la decisión sobre la custodia es, como hemos dicho, el interés del menor.

Por de pronto, no hay datos que permitan entender que el estado de cosas actual sea perjudicial o inconveniente para el niño. Como contrapartida, no consta ni puede afirmarse que el cambio propuesto por el padre suponga ventaja para el niño o que venga a satisfacerse de modo más pleno su interés. Siendo así, creemos que lo que favorece ahora al niño es la estabilidad, la rutina de lo ya establecido, la permanencia en la misma guardería e incluso la cercanía de la madre que hasta ahora ha venido cuidándolo. En definitiva, no vemos razón de peso para cambiar ni la custodia ni las visitas tal como se vienen realizando hasta ahora.



TERCERO.- La sentencia de instancia fija como pensión de alimentos para el hijo la cantidad mensual de 250 euros; el recurrente solicita su rebaja a 100 euros. El sueldo de la madre es de 1.200 euros. El padre del menor tiene oportunidad de volver trabajar con unos ingresos que se cifran en unos 1.000 euros. Aparte de su trabajo, tiene una explotación ganadera de la que no se conocen sus ingresos; dice el Sr. Jose Pedro que no le produce sino para cubrir gastos, lo que no deja de ser mera manifestación sin prueba. Entendemos que la pensión establecida por el tribunal de instancia es correcta y ponderada.

No puede, por otra parte, el demandando apelante tener por excesiva la cantidad si él mismo dice estar dispuesto a contratar una persona de confianza para el caso de que tuviese la custodia del menor y por razón de sus padecimientos respiratorios no pudiese acudir a la guardería.



QUINTO .- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



SEXTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Estimo parcialmente la demanda formulada quedando reguladas las relaciones familiares en la forma establecida en el fundamento jurídico segundo de esta resolución que se da por reproducido para evitar reiteraciones. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Jose Pedro , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 28 de junio, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En evitación de futuras y eventuales reincidencias, es preciso señalar la irregularidad procesal que la defectuosa técnica de remitirse en la parte dispositiva de la sentencia a los fundamentos jurídicos para conocer así cuáles son los pronunciamientos concretos con los que el tribunal da respuesta a las pretensiones deducidas, en lugar de recogerlos en la parte dispositiva o fallo de la sentencia como debe hacerse. No se trata de una cuestión estética o de conveniencia; es, sencillamente, una exigencia legal establecida en el art. 209-4º LEC para el fallo. Este ha de ser literosuficiente; es ahí y no en los fundamentos de derecho, donde han de expresarse clara e individualizadamente los pronunciamientos concretos. Sin duda, además de dar cumplimiento a un deber legal, no obliga ni a las partes ni al tribunal a buscar entre los fundamentos de derecho lo que, en definitiva, se acuerda. Dicho de otro modo, la expresión de voluntad que la decisión judicial comporta ha de plasmarse, por mandato legal en la que es denominada parte dispositiva de la sentencia. El precepto antes citado es claro e imperativo en su expresión: el fallo 'contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos...' A mayor abundamiento, el art. 218.3 LEC exige que cuando los puntos objeto de litigio han sido varios, 'el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos, y la parte de la sentencia llamada a acoger los pronunciamiento es el fallo. No hay, pues, excusa alguna ante mandamiento tan explícito.

Es probable que sea necesario recordar que los pronunciamientos van en la parte dispositiva de las resoluciones, y no deben confundirse con los que son razonamientos jurídicos que van en los fundamentos; véase a este respecto las reglas 3 ª y 4ª del art. 209 de la LEC ya citado.



SEGUNDO.- Se pretende mediante el recurso de apelación alterar el régimen de custodia del hijo menor (dos años) que la sentencia recurrida atribuye a la madre dando así continuidad a la situación preexistente.

Ambos progenitores vivían en DIRECCION001 y tras su separación, la madre demandante se vino a vivir con su hijo a DIRECCION000 , a casa de su madre, estableciéndose de hecho un régimen de visitas. Al separarse la pareja, el niño apenas tenía unos meses. A fin de que el menor pudiera recibir asistencia médica (padece asma infantil) es empadronado en DIRECCION000 con anuencia del padre. Ahora, cada uno de ellos, padre y madre, viven el primero con su madre, y la segunda con sus padres, por lo que no abonan alquiler alguno. Ya instalados en DIRECCION000 , el menor ha empezado a acudir a una guardería. El padre no aporta nada al mantenimiento del menor. La madre continúa trabajando en DIRECCION001 razón por la que se desplaza diariamente a aquella localidad.

La decisión que haya de adoptarse respecto del menor es tributaria de la satisfacción del superior interés de aquel, criterio que esta resolución debe tener como referencia inexcusable ( art 2 de la L.O. 1/1996 de 15 de enero ). Nos encontramos ante una situación de hecho cuyo mantenimiento ha sido admitido por el padre.

Solo con motivo de este proceso muestra su disconformidad. Dice que el régimen actual le ha sido impuesto.

Impuesto o no por la madre o las circunstancias, es lo cierto que se ha venido manteniendo y que ahora lo que debe orientar la decisión sobre la custodia es, como hemos dicho, el interés del menor.

Por de pronto, no hay datos que permitan entender que el estado de cosas actual sea perjudicial o inconveniente para el niño. Como contrapartida, no consta ni puede afirmarse que el cambio propuesto por el padre suponga ventaja para el niño o que venga a satisfacerse de modo más pleno su interés. Siendo así, creemos que lo que favorece ahora al niño es la estabilidad, la rutina de lo ya establecido, la permanencia en la misma guardería e incluso la cercanía de la madre que hasta ahora ha venido cuidándolo. En definitiva, no vemos razón de peso para cambiar ni la custodia ni las visitas tal como se vienen realizando hasta ahora.



TERCERO.- La sentencia de instancia fija como pensión de alimentos para el hijo la cantidad mensual de 250 euros; el recurrente solicita su rebaja a 100 euros. El sueldo de la madre es de 1.200 euros. El padre del menor tiene oportunidad de volver trabajar con unos ingresos que se cifran en unos 1.000 euros. Aparte de su trabajo, tiene una explotación ganadera de la que no se conocen sus ingresos; dice el Sr. Jose Pedro que no le produce sino para cubrir gastos, lo que no deja de ser mera manifestación sin prueba. Entendemos que la pensión establecida por el tribunal de instancia es correcta y ponderada.

No puede, por otra parte, el demandando apelante tener por excesiva la cantidad si él mismo dice estar dispuesto a contratar una persona de confianza para el caso de que tuviese la custodia del menor y por razón de sus padecimientos respiratorios no pudiese acudir a la guardería.



QUINTO .- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



SEXTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Jose Pedro debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de procedimiento More Uxorio número 716/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.