Sentencia CIVIL Nº 295/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 154/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00295/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37246 41 1 2016 0000465
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000154 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PEÑARANDA DE BRACAMONTE
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000472 /2016
Recurrente: FUNERARIA LA LUZ S.L.
Procurador: ANGEL CECILIO GOMEZ TABERNERO
Abogado: FERNANDO GARCIA-DELGADO GARCIA
Recurrido: CONSTRUCCIONES BLAZQUEZ MULAS S.L.
Procurador: MANUEL GOMEZ SANCHEZ
Abogado: LUISA MARÍA CARRASCO MARTÍN
S E N T E N C I A Nº 295/18
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO
Nº 472/16 del Juzgado de Primera Instancia de Peñaranda de Bracamonte, Rollo de Sala Nº 154/18;
han sido partes en este recurso: como demandante-apelado CONSTRUCCIONES BLAZQUEZ MULAS,
S.L. representado por el Procurador Don Manuel Gómez Sánchez y bajo la dirección de la Letrada Doña
Luisa María Carrasco Martín y como demandada-apelante FUNERARIA LA LUZ, S.L. representada por el
Procurador Don Angel Gómez Tabernero y bajo la dirección del Letrado Don Fernando García-Delgado García.

Antecedentes

1º.- El día 5 de diciembre de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Peñaranda de Bracamonte se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr/a.

Gómez Sánchez, en nombre y representación de Construcciones Blázquez Mulas, S.L.U., frente Funeraria La Luz, S.l., se condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 103.287,61 euros, con los intereses de demora de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se acuerde estimar el recurso de apelación, con imposición de costas a la parte demandante.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de FUNERARIA LA LUZ, S.L., confirmando la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta apelación.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación , votación y fallo del presente recurso de apelación el día veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ .

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación procesal de la entidad demandada, Funeraria la Luz, S. L., se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Peñaranda de Bracamonte, con fecha 5 de diciembre de 2017 , la cual, estima parcialmente la demanda formulada en su contra por la mercantil Construcciones Blázquez Mulas, SLU, condenando a dicha demandada a pagar a la actora la cantidad de 103.287,61 euros, con los intereses de demora de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y se interesa en esta alzada por la referida recurrente la revocación de la mencionada sentencia y se dicte otra por la que, en función de los motivos expuestos, se estime el recurso, con imposición de costas a la parte demandante; todo ello con base en las alegaciones o motivos recogidos en el cuerpo del escrito de recurso, intitulados como: 1º- Posibilidad de la Sala de examinar los hechos probados de la sentencia de instancia; 2º- Infracción del art. 218 LEC relativo a la congruencia de las sentencias; 3º- Vulneración del art.

218 LEC en relación al art. 1593 del CC respecto al consentimiento para que se produzca el aumento de obra; 4º- Error en la valoración de la prueba ).



SEGUNDO .- Así las cosas, sin dejar de tener por reseñada y reproducida la doctrina jurisprudencial que se consigna en la primera de las alegaciones del escrito de recurso apelatorio que pasamos a examinar, en el segundo de los motivos del mismo, la queja o censura de la parte recurrente, referida a la existencia de vicio de incongruencia, ex art. 218 de la LEC , quedaría evidenciada, al entender de dicha parte, en primer lugar, en la descripción que el juez a quo verifica en la sentencia impugnada acerca de las posiciones o pretensiones de las litigantes, etc., la cual, de principio, no puede ser estimada.

Podría decirse e, incluso, convenirse en que en dicha descripción, dicho juez a quo pudo incurrir en inexactitudes o, si se quiere, en errores de cálculo, a enmendar por otro cauce o vía de impugnación, pero no por el de la incongruencia, en tanto que si ésta, conforme a los conocidos postulados jurisprudenciales, supone una desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), provocando una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las parte s, tal situación, en modo alguno acontece en nuestro caso.

Es de insistir en que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita' ), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita' ) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita; lo que e xige, previamente, se concrete un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito... (así, por ejemplo, STC 9/1998, de 13 de enero : SSTS de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 11 de febrero de 1998 , 10 de marzo de 1998 , 18 de febrero de 2013 , etc.).

No cabe apreciar el vicio de incongruencia alegado, porque la sentencia de instancia no prescinde de la causa de pedir, no falla conforme a otra distinta, y tampoco incidiría en incongruencia, el hecho de que respecto al importe del presupuesto inicial de ejecución de la obra litigiosa (el inmueble dedicado a 'velatorio' en la localidad de Vecinos) se consigne como tal, en uno de sus fundamentos jurídicos, el de 296.302,04 euros y no el de 290.703,26 euros, que, asimismo, se significa como el precio inicial presupuestado para la tal obra, por lo que, según la recurrente, la diferencia entre ambos importes (5.598,78 euros) deberían ser descontada o deducida de la cantidad final objeto de condena en el fallo de la sentencia (103.287,61 euros), ya que, el supuesto 'olvido' del juez a quo en el descuento de esta diferencia, con la consecuencia de que el quantum de condena debería quedar reducido a la suma de 97.688,83 euros, no constituye un supuesto de incongruencia sino, de haber sido ello así, de error de valoración de prueba, el que, como además pone de manifiesto la contraparte, no es tal.

Se da respuesta por el juez a quo a todas y cada una de las pretensiones de la parte actora y, también, a lo que a las mismas se ha contestado por la demandada.

En efecto, el punto de partida para el cálculo del importe objeto de condena no puede serlo el del presupuesto de base inicial, sino que, debiendo tenerse en cuenta las partidas de obra previstas en el mismo y no realizadas, así como las indicadas modificaciones, variaciones y mejoras ejecutadas, a lo que todo ello suma (367.062,15 euros, ha de restarse lo que la actora tiene percibido (246.360,94 euros) y aquello que el juez a quo deduce por plan de compensación y deficiencias constructivas, siendo ello así que sobre esto último no hay controversia.



TERCERO. - Siguiendo con el análisis de los motivos 3º y 4º, lo primero que debe de antemano ratificar esta Sala, es que todas y cada una de las variaciones y modificaciones del presupuesto y proyecto inicial de ejecución de las obras del velatorio que se dice, con el consiguiente aumento de las partidas iniciales y lo que es objeto de reclamación, constituye un hecho probado e incontestable, -aun venga ahora la mercantil recurrente a negarlo de nodo incoherente e inconsecuente, bajo el paraguas de un inexistente error valoratorio de prueba-, como ya lo puso de manifiesto el juez a quo, con acierto, dando por acreditado el precio reclamado por la parte actora, salvo en uno de sus apartados.

Hecho incontestable, porque, cuenta con probanzas cumplidas y certeras, entre las que destacan, en primer lugar, el propio comportamiento observado, durante la ejecución de las obras y de inmediato a su finalización, por el representante legal y administrador de la sociedad apelante, al suscribir y firmar, en agosto de 2016, las correspondientes certificaciones de obra y consiguientes facturas, hasta el punto de pagar gran parte de ellas (se reconoce que la demandada le ha abonado a la demandante por las obras la cantidad de 246.360,94 euros).

Al asumir, aquél, todas las reuniones de obra que se dicen, sin protesta o reparo algunos, vino a asumir todas y cada una de las modificaciones y mejoras que, puntualmente y de modo sucesivo, se llevaron a cabo por la constructora demandante y que relaciona, detalladamente, el juzgador a quo, de modo que la presunción de que la parte demandada tuvo cabal conocimiento de todas ellas y las pudo calibrar, es racional y razonable, como lo es y, además obligada, la aplicación que se hace en la sentencia de instancia de los pronunciamientos de la doctrina del TS, en interpretación del art. 1583 del CC .

No es que existiera previamente autorización verbal del dueño de la obra para que las modificaciones se hicieran, es que aun cuando, a priori, tal autorización no se diera, a la postre, el dueño de la obra, conociéndolas, las hizo suyas, desde el momento en que en tal documental rubrica ese conocimiento y consentimiento.

Quiere decirse que, se mire como se mire, lo probado es o bien la autorización verbal expresa, por el dueño de la obra o promotor, a cada una de las variaciones y modificaciones que se iban en cada momento materializando, o bien y si se prefiere, conociendo su ejecución, la convalidación y confirmación escrita y expresa total, una vez finalizadas, de todas y cada una de tales demasías, mejoras o variaciones efectuadas en el inmueble litigioso.

Así lo demuestra el tenor del certificado final de obra (unido a los folios 300-302 de los autos) y de las actas de reunión de obra, de fechas 26 de enero, 12 de febrero, 18 de febrero, 7 de marzo, 7 de abril, 1 y 22 de noviembre y 2 de diciembre de 2015, y 30 de marzo, 27 de julio y 16 de agosto de 2016 (folios 303 a 314); todas ellas firmadas por el representante de la promotora o dueña de la obra, es decir, la hoy apelante.

La trascendencia de dicho elemento probatorio, -cuya lectura no puede ser más esclarecedora-, que se complementa con el giro y emisión de facturas, es obvia, por decisiva, resultando, incluso, a efectos dialécticos, inocua la circunstancia de que la firma de las dichas actas no se hubiera llevado a cabo a lo largo de la ejecución de las obras del velatorio, con tales modificaciones y aumentos, es decir, de modo continuado y sucesivo conforme a sus fechas y a las variaciones que se iban introduciendo.

Inocuidad, pues, lo relevante es que, aun cuando las modificaciones, etc., -que ahora se impugnan en esta alzada-, quedaran reseñadas al final de la relación contractual inter partes, lo cierto es que su realidad fue admitida y consentida, desde el momento en que fueron firmadas todas las actas que las reflejan por el Sr. Victorino , representante de la demandada, sin atisbo de engaño, fraude o imposición algunos.

De modo que ha de tenerse por inobjetable el hecho de que, con independencia de la hipótesis de que no todas las variaciones, modificaciones y ampliaciones en las obras fueran conocidas en el momento exacto de su materialización por la promotora, a la postre, las conoció en un momento ulterior y, por eso mismo, las asumió.

Sería inconcebible e inaceptable, creer que el administrador de la sociedad mercantil demandada, - quien viene obligado a velar por los intereses de ésta-, acepte, sin más, firmar unas actas que, se dice, fueron confeccionadas para justificar determinados errores de los profesionales encargados de ejecutar la obra, sin exigir la acreditación cumplida por la contraparte del contenido de las tales mejoras y modificaciones introducidas a lo presupuestado y proyectado inicialmente y que venían a suponer el pago añadido por su parte de una importante suma respecto a la inicialmente pactada.

Y, si no hubo queja por la demandada a la firma de esas certificaciones o actas de reunión con la constructora, su arquitecto, etc., (así lo señala el sentido común, las reglas de la sana crítica y las máximas de experiencia), lo fue porque estuvo debidamente informada de las variaciones y modificaciones de obra que se fueron acumulando en el tiempo, y que desdibujando el presupuesto inicial, en consecuencia, se consintieron de buen grado.

Si no hubiera sido así, se haría responsable, por negligencia en su gestión como administrador y, además de modo grave, por los perjuicios causados a la sociedad, al suscribir y firmar alegremente esas actas que implicaban un aumento considerable en el importe de lo contratado (en más de 70.000 euros).

Por otro lado, dicho corpus documental ha venido confirmado por las declaraciones testificales del arquitecto director de la obra, Sr. Jose Enrique , las del encargado de la obra, empleados de la obra y otros testigos (Sres. Carlos Jesús , Luis Enrique , etc.); todas ellas corroboradoras de la ampliación de obras y de su asunción sin reparos por la demandada.

Por tanto, por mucho que el citado arquitecto haya reconocido o dejado de reconocer que las actas de reunión (que contienen las modificaciones) se deben de firmar en cada visita..., o haya afirmado que pudo haber discrepancias económicas entre las partes, lo indudable es que la promotora no podía desconocer, ni desconoció, las modificaciones de obra que se venían haciendo, dado su contenido y trascendencia.

El que las mismas no aparezcan íntegramente reflejadas en el libro de órdenes o que el citado director- arquitecto de la obra cumpliera o no fielmente sus obligaciones profesionales de consignar en dicho libro tales modificaciones, etc., podría, de ser cierto, acaso, poner en entredicho su responsabilidad, o si incurrió en defectuosas mediciones, etc., pero para nada interfiere en la suficiencia de la prueba de que a lo largo del tiempo la demandada fue conociendo cómo se ejecutaban por la demandante esas modificaciones que provocaban un sobrecoste muy apreciable respecto de lo presupuestado y proyectado y, pese a ello, aquélla, no sólo guardó silencio, sino que, teniendo a su vista muchas de dichas mejoras y modificaciones, las aprovechó y, por último, ni siquiera las discutió, ni en su realidad, ni en su precio, a la hora de firmar el certificado final de obra y las repetidas actas.



CUARTO .- Y, al decantarse el juez a quo por las consideraciones del perito Sr. Juan Ignacio atinentes a las valoraciones de las partidas de obra ejecutadas, puestas en relación a lo proyectado inicialmente, - valoraciones que se concretan en la suma de 70.828,16 euros-, con rechazo de las propias del perito de la apelante, Sr. Juan Pablo , respeta, sin duda, la conocida doctrina del TS, a tenor de la cual, puede el Juez ... prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por si según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso...(por todas, STS de 7 de marzo de 2000 ).

En definitiva, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial de una u otra parte, y no es estimable la impugnación en la alzada de la valoración realizada sobre las pruebas periciales a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica, o abiertamente se aparte lo apreciado por el juez a quo del propio contexto o expresividad del contenido pericial.

Y, en el presente caso, se respeta esa doctrina porque razona la sentencia de instancia, -en el análisis comparativo de ambos dictámenes y declaraciones periciales-, el por qué el de la parte actora es más completo, incurriendo el de la demandada en omisiones indebidas de partidas, que no se tienen en cuenta, en parte por falta de comprobación de otras, al partir de la premisa de la irrealidad de muchas de las variaciones y ampliaciones de obra respecto a lo proyectado y presupuestado inicialmente; premisa no admisible.

Tampoco pone óbice el juez al informe del perito de la actora, al corresponderse sus valoraciones de materiales, etc., a precio de mercado, sin dejar de ponderar la acreditación de determinadas deficiencias o defectos en la ejecución de las obras, por lo que de la suma reclamada en la demanda resta la de 8.544,20 euros, hecho motivador de la estimación parcial de la repetida demanda.

Esa mayor credibilidad que otorga el juzgador de instancia al informe pericial de la parte actora aparece debidamente fundamentada, sin que los invocados errores de dicho informe, -se dice por no haber visto el perito el interior del inmueble-, y los presuntos razonamientos ilógicos que contendría el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, se observe sean tales cuando resulta, de un lado, que esos presuntos errores se refieren mayoritariamente a paramentos exteriores y no interiores (muros de saneamiento, vierteaguas, cubiertas, excavación y hormigonado, etc.), -correspondiendo facilitar el acceso al interior de dicho inmueble a su propietaria-, y, de otro, que todos esos elementos constructivos a los que circunscribe su queja la recurrente y que señala han sido valorados 'globalmente' por el perito de forma indebida, están determinados y especificados en cuanto a sus características, mediciones y materiales empleados, y en cuanto el precio de cada partida, en las aludidas actas de reuniones de obra; que es lo que nos permite saber de dónde proceden las cantidades que se enumeran en las mismas, y la cantidad resultante del certificado final de obra.

No es de recibo asumir que el perito de la demandada ha inspeccionado todo el inmueble (exterior e interiormente) y, sin embargo, no ha sido capaz en su dictamen de constatar la realidad innegable (por no hacer 'catas'), por ejemplo, de trabajos como los de la elevación del terreno, las zanjas de cimentación, cerramiento de medianerías y otros que la propia parte demandada, como hemos destacado en anteriores fundamentos jurídicos, tenía reconocidos de antemano a la práctica de dicha prueba pericial.

En conclusión: como aquí no concurre el denunciado error en la apreciación de las pruebas, porque, las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan lógicas, verosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria, el postrer motivo de recurso debe venir rechazado.



QUINTO.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Funeraria La Luz, S. L., y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y declarando la pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil demandada, FunerariaLaLuz, S. L., representada por el Procurador Don Ángel Gómez Tabernero, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Peñaranda de Bracamonte, con fecha 5 de diciembre de 2017 , en el Juicio Ordinario núm. 472/2016, del que dimana el presente rollo, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia y declarando la pérdida del depósito, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.