Sentencia CIVIL Nº 295/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 228/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sentencia AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 228/2.018

Procedimiento Ordinario nº 2.182/2.017

Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valencia

SENTENCIA Nº 295

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

MAGISTRADOS

DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia, a quince de junio de dos mil dieciocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 15 de Enero de 2.018 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido parte en el recurso, como apelante, la parte demandante Dña. Martina y D. Eduardo , representada por la Procuradora Dª M.ª Teresa De Elena Silla, asistida por el Letrado D. Javier Peris Peris, y, como apelada, la parte codemandada Hospital Nisa Virgen del Consuelo, representada por la Procuradora Dª Rosario Arroyo Cabriá, asistida por el Letrado D. Juan Carlos Montealegre Bello y, como apelada también, la codemandada Dña. Raimunda , representada por el Procurador D. Carlos Eduardo Solsona Espriu, y asistido por el Letrado D. Emilio Pérez Mora.

Es Ponente Dña. María-Eugenia Ferragut Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

' Desestimo la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Dª Maria Teresa de Elena Silla, en nombre y representación de Dª Martina y D. Eduardo , contra Dª Raimunda y contra el Hospital Nisa Virgen del Consuelo; y debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda. Con imposición de costas procesales a las demandantes .

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante, que pidió que se estime el recurso y se revoque la sentencia apelada y, alternativamente, se acuerde indemnización por incumplimiento contractual en la crioconservación y se devuelva el importe pagado.

Las apeladas presentaron sendos escritos por los que se opusieron al recurso presentado por la contraparte y pidieron su desestimación.

TERCERO .- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en losartículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 11 de Junio de 2.018 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada dijo:

'la controversia reviste unos contornos eminentemente técnicos, donde la prueba pericial se presenta como la más adecuada para dar una respuesta a la cuestión litigiosa. Y en este particular contamos, por un lado, con el informe realizado, a instancia del Hospital Virgen del Consuelo, por la doctora Violeta , especialista en Reproducción Asistida y Genética. La perito, tras revisar la documentación obrante en los autos, y realizar una cronología de los hechos en el caso concreto, afirma con carácter general que: 'Las tasas de supervivencia de los pre-embriones vitrificados oscilan entre un 60-80% de supervivencia (el resto no sobrevive) y este porcentaje se puede ver afectado negativamente si la calidad del pre-embrión criopreservado no es buena así como por la edad de la paciente o causa de infertilidad. Habitualmente los pre-embriones que no sobreviven a la desvitrificación no son de muy buena calidad, y existe una alta probabilidad de que no hubieran conseguido una gestación si hubieran sido transferidos en fresco'.

Y descendiendo al caso particular de D. Eduardo y Dª Martina , considera la perito que, 'se utilizó la técnica de vitrificación para la criopreservación de sus pre-embriones siendo ésta la técnica más optimizada para su criopreservación. Según el informe emitido por Ginemed, no se observaron incidencias en el transporte de los pre-embriones siguiéndose el protocolo adecuado para en todo el procedimiento, por lo que quedaría descartada la ausencia de supervivencia de los pre-embriones debida a la manipulación humana de los mismos'. Y continúa indicando: '...la calidad embrionaria de los pre-embriones generados por los pacientes no era suficientemente buena para soportar el proceso de criopreservación y en el caso de que estos embriones se hubieren transferido al útero materno es muy probable que no se hubiese obtenido una gestación positivo'.

Para terminar concluyendo: 'Tras el estudio exhaustivo de la documentación aportada y por todo lo expuesto, no se puede decir que los protocolos de Reproducción Asistida en este caso hayan sido llevados a cabo de forma inapropiada, no se observaron incidencias en el transporte de los pre-embriones ni se puede demostrar tal y como demandan los pacientes una defectuosa criopreservación de los mismos, ni una actuación contraproducente para los pacientes por parte del Hospital Nisa Virgen del Consuelo que se ofreció en todo momento a hacerse cargo del transporte del material y comprobar de manera gratuita su viabilidad. Sin embargo, la historia de la paciente, a pesar de no haber evidencia de una mala respuesta ovárica si que demuestra una mala calidad embrionaria, causa de la no supervivencia al proceso de criopreservación y por tanto, dado el historial clínico de los pacientes, la decisión de los mismos en caso de querer una nueva gestación debería haber sido someterse a un nuevo tratamiento en el momento en el que les fue comunicada la no disposición de pre-embriones viables'.

Otro informe pericial lo constituye, el elaborado, a instancia de la codemandada Dª Raimunda , por el Doctor D. Marino , especialista en obstreticia y ginecología. Según el mismo, la mala criopreservación es lo último en lo que tendríamos que pensar en este caso, en el que existe un procedimiento de traslado de pre-embriones, que sí puede ser una situación de alteración del mantenimiento del mismo. Opina el perito que: 'el traslado de los embriones es un proceso con riesgos asociados y que comporta la transferencia de custodia durante el traslado. Por lo que los embriones sufrirán dos momentos de estrés: primero cuando sean sacados del banco de embriones y depositados en el contenedor de transporte, y luego cuando sean de nuevo sacados del contenedor de transporte y depositados en el nuevo banco del centro de destino'. Considera que 'se da una circunstancia algo inusual después de un traslado de pre-embriones, si no se van a utilizar de forma inmediata, es el hecho de tras la recepción proceder a desvitrificar los mismos, algo que no debería haberse llevado a cabo en este caso pues el desvitrificar y volver a vitrificar hubiera supuesto una mayor pérdida de embriones. También desconocemos si el proceso de desvitrificación fue adecuado o no, no se nos indica nada acerca del mismo y podría ocurrir ante un proceso de desvitrificación no adecuado, se indujera la muerte de los pre-embriones que se están desvitrificando'. Afirma que, 'el hecho de haber conseguido una gestación tras un proceso de FIV-ICSI, no garantiza que con los embriones restantes se vaya a conseguir un nuevo embarazo, pues el mismo no sólo depende de tener un embrión criopreservado, sinó que además depende: de la calidad de los gametos, calidad del embrión, la receptibilidad del endometrio, que la técnica de la transferencia embrionaria sea la adecuada, ...'. (pag. 8 del informe). Y concluye, indicado que, es difícil pensar en un proceso de mala criopreservación, y que el método de Ginemed de desvitrificación y nueva vitrificación de los embriones constituye una técnica inusual, susceptible de provocar la muerte embrionaria.

En la vista de juicio oral, los peritos ratificaron sus conclusiones; incidiendo la doctora Violeta en que la supervivencia de los embriones durante el proceso de vitrificación desvitrificación depende de la calidad embrionaria, y que en este caso existía una falta de calidad embrionaria en la pareja formada por los demandantes; y haciendo hincapié el doctor Marino en que toda manipulación, como la descongelación-congelación de los embriones conlleva un estres y por tanto supone un riesgo importante para su viabilidad, e insiste en lo inadecuado de la práctica de desvitrificar y volver a vitrificar al cambiar de banco. No pudiéndose determinar, por ninguno de los peritos, en qué momento se produjo la muerte de los embriones.

En cuanto a las declaraciones testificales, destacar que, tanto la doctora Clara , que firmó el informe de descongelación de los embriones (doc. nº 13 de la demanda), como la doctora Coral , que suscribió el documento 9 de la demanda y la recepción de los embriones por Ginemed (doc. nº 15 de la demanda), coinciden en afirmar que la decisión, adoptada por Ginemed, de descongelar para volver a congelar los embriones, para comprobar su viabilidad, conlleva siempre un riesgo para los mismos, y que de ello fueron informados los aquí actores.

Por su parte, Dª Edurne , responsable del laboratorio de embriología de Unidra, corrobora la inexistencia de incidencia alguna en el traslado de los embriones, de lo que además dan fe los documentos nº 14 y 15 de la demanda.

De todo lo expuesto cabe concluir que, no se ha demostrado mala ni defectuosa criopreservación de los embriones, ni inadecuada actuación del Hospital Virgen del Consuelo, ni incidencia alguna en el traslado de los pre-embriones; aunque sí se constata mala calidad embrionaria en la pareja formada por las demandantes.'

Frente a ello alega la apelante que:

'hubo mala praxis y que no sabemos en qué momento se produjo la muerte embrionaria, no sabemos si la responsabilidad es de UNIDRA o de NISA GINEMED pero lo que está claro es que no es de Martina y Eduardo .

Que las incidencias que refleja la auditoría, demuestran el mal mantenimiento del laboratorio: Las temperaturas se deben anotar diariamente, y no están anotadas, la verificación del CO2 no se haya calibrado y se desconoce si se ha calibrado alguna vez, no se rellenan todos los campos del formato 'registro del campo de filtro de los incubadores', no se cumplimentan el registro de limpiezas generales y otras limpiezas del año. La dotación de equipos de la unidad no se halla actualizada.

Que la Sentencia ahora recurrida basa la muerte de los embriones en un concepto que es la mala calidad embrionaria, y que ello es una errónea valoración de la prueba, por dos razones, la primera de ellas porque en ningún momento se dice de manera objetiva por los peritos que la misma exista y la segunda porque la posibilidad de atribución de la muerte de los embriones plantea dos dudas razonables una en el traslado (momento de sacarlos del tanque de UNIDRA y ponerlos en el contenedor de transporte) y dos la descongelación.

Que la perito que actuó en primer lugar Violeta dice textualmente que del estudio y el análisis de la historia clínica no hay ninguna causa que permita establecer una mala calidad embrionaria, pregunta de esta parte efectuada en el último momento de su intervención pericial y que textualmente manifiesta que no hay ninguna razón o causa que le permita afirmar que hay una mala calidad embrionaria. (Minuto 27:57-30:17 del segundo video)

En segundo lugar por el perito que actúa en el segundo peritaje Marino se dice que había tres embriones muy viables y un cuarto embrión que podría ser de inferior calidad.

¿Qué finalidad tiene la descongelación sino habían observado unas deficiencias o incidencias que aconsejaran la misma? ¿Qué sentido tiene dicha descongelación si no existían unas dudas razonables de su viabilidad, bien por la crionización o bien por la conservación que como hemos apuntado en argumentación anterior había estado descontrolada durante casi cuatro meses.

Que no es una responsabilidad objetiva la que se plantea sino un hecho cierto de la muerte de unos embriones sin que existiera causa para ello (la mala calidad embrionaria ha quedado descartada por los dos peritos, una porque manifiesta que no se puede deducir una mala calidad embrionaria y otro porque dice que de los cuatro embriones tres eran perfectamente viables). De ello se puede extraer la conclusión de que los embriones fallecieron por una de las dos causas que se planteaban por esta parte, por la mala conservación y crionización por UNIDRA o por la descongelación indebida realizada por NISA GINEMED, ambas entidades ligadas contractualmente por el grupo NISA Virgen del Consuelo que debe responder de tales circunstancias.'

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del recurso, conviene recordar que la facultad revisora del tribunal de apelación es total y no está limitada por las valoraciones efectuadas en la primera instancia, porque se trata de una segunda instancia, con plenas competencias para ello, de acuerdo con lo establecido en elart. 465 LEC [STS, Civil sección 1 del 27 de Junio del 2012 (ROJ: STS 4473/2012) Recurso: 748/2011 ]. Pero «...la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación- pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores (STS. 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes (STS. 7-10-97 ) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección, la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa (STS. 19-2 y19-11-91 y4-2-93 ).

Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

Conforme a consolidada doctrina jurisprudencial, el viejoartículo 1214 del Código Civil (hoy derogado) contiene el principio de atribución de carga de la prueba que es supletorio para el caso de que las partes no hayan desarrollado actividad probatoria, dentro de sus posibilidades, según su situación y disponibilidad de medios. En esta línea, laSentencia de 20 febrero 1960 ,citada por la de 17 octubre 1981 , dice que «se llega a establecer como principio a seguir para precisar a quien debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cuál es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otras, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuados, impedidos o extinguidos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición»

TERCERO.- Como bien dice la sentencia apelada, en el caso que nos ocupa resalta la importancia de la prueba pericial, porque el fondo del asunto es eminentemente técnico, pues la resolución del asunto dependerá de la prueba de que la muerte de los pre-embriones que fueron vitrificados se debió a una mala congelación, un mal mantenimiento durante el proceso, o que esta se produjo posteriormente durante el proceso del traslado de los mismos o durante la fase de descongelación.

Afirma el apelante en su recurso que no sabemos en qué momento se produjo la muerte embrionaria.

Se ha practicado en el juicio la prueba pericial de la que existen dos informes, uno de la Dra. Violeta y otro del Dr. Marino .

Hemos de recordar que, conforme a lo dispuesto por elartículo 335.1 LEC , son fundamento y objetivo de la prueba pericial los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos necesarios para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos.

La valoración de tales pruebas periciales debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial (Sentencias, entre otras, de 30 marzo 1984 y6 febrero 1987 ).

b) Que ni los derogadosartículos 1242 y30">1243 del Código Civil , ni el también derogadoart. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora elartículo 348 de la vigente LEC de 2000 , tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por elJuez (Sentencias, entre otras, de 17 junio ,17 julio y12 noviembre 1988 ,11 abril y9 diciembre 1989 ,9 abril 1990 y7 enero 1991 ), no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio (Sentencia de 13 de noviembre de 2001 ).

c) Que el proceso deductivo del juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica (Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio 1992 , y10 de noviembre 1994 ), pues las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana (Sentencia de 14 de octubre de 2000 ), 'reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana' (Sentencia de 24 de noviembre de 1989 ), por tanto, son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración.

e) No puede alterarse tal valoración mas que cuando el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1992 y15 de julio de 1999 ).

El juez es 'perito de peritos' a quien corresponde valorar los informes que éstos le suministren, razonando el porqué le merece mayor o menor credibilidad en función de las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el caso de autos, guiándonos por esas coordenadas, la 'sana crítica', que sigue siendo el punto de referencia que el vigenteartículo 348 LEC impone al tribunal para la valoración de los dictámenes periciales, en primer lugar, no podemos afirmar que la causa de la muerte de los embriones fuera por una mala calidad de estos.

Y ello porque los informe periciales destacan, tal como dice la Dra. Violeta que 'todo proceso de criopreservación de embriones causa daño celular' que para ser criopreservados deben ser deshidratados progresivamente y a la inversa para descongelarlos y que 'es un proceso estresante para el embrión y no todos los superan' y concluye que no se observan incidencias en el transporte ni una defectuosa criopreservación,

El Dr. Marino dijo en su informe que el traslado de los embriones es un proceso con riesgos asociados y que estos sufrirán dos momentos de estrés, uno al ser sacado del banco de embriones y depositados en el contenedor de transporte y, luego, cuando son de nuevo sacados del contenedor y depositados en el nuevo banco.

Los informes fueron ratificados en el acto del juicio y afirmaron ambos peritos que para la supervivencia de los embriones vitrificados, es determinante la calidad embrionaria, y afirmaba el Dr. Marino que cuando se congelaron los embriones estaban vivos y que, al menos uno de ellos, era de buena calidad.

Esto se desprende también de los informes que constan en los folios 27 y 34, en los que se hace constar que el Cryotip 1 contiene: '2 embriones: 8 células GI con 5% fragmentos +1 de 8 células GII con 10% de fragmentos.'

Que el Cryotip 2 contiene: '2 embriones : 8 Células GII con 5% de fragmentos +6 células GIII con 15% fragmentos.'

Es decir, nada demuestra la mala calidad de los embriones.

Lo que no ha quedado probado es el momento en que se produjo la muerte de los embriones, así como la causa y, por tanto, si se produjo durante el proceso de vitrificación, durante su conservación, en el proceso de su traslado o en el de descongelación.

Tampoco ha quedado probado el motivo por el cual se procedió a la descongelación de los embriones por parte de Ginemed al recibirlos de Unidra, pues aunque se ha explicado que ello era porque se desconocía la técnica que se había utilizado para su congelación (lo cierto es que consta en el informe del folio 27 que 'se utilizó como medio de vitrificación Irvine Scientific (Izasa) y que no tenían claro cuál era la calidad del material congelado ( lo que también consta en el referido informe) y que en el folio 40 se dice que 'debido a las diferentes incidencias que hemos observado los traslados y descongelaciones desde dicha unidad' recomiendan la descongelación de la que no se hacen responsables. Tampoco se explicó en el acto del juicio en el que sólo se dijo que 'no tenían claro cual era la calidad del material congelado'.

El Dr. Marino afirmó que esa descongelación al recibir los embriones cuando no se iban a implantar todavía, era inusual y que toda manipulación de los mismos es un proceso de estrés, que son condiciones desfavorables para los embriones y la Dra. Raimunda afirmó en el juicio que recomendó expresamente a la Sra. Martina que no consintiera esa descongelación.

Aunque fuera conveniente llevar a cabo ese proceso de descongelación para comprobar la viabilidad de los embriones para evitar, que en el momento de ser utilizados no fueran viables, y ser tarde para volverse a someter al proceso de fertilización, no se acredita en el caso de autos que tal fuera la causa y que debió explicarse, dado que se tata de un proceso inusual cuando se procede al traslado de los embriones y desde luego no se ha explicado cuáles fueron esas incidencias a las que se refiere la Dra. Clara en su informe de 18 de Noviembre de 2.014.

CUARTO.- Es cierto que no consta que a los demandantes se les informara en algún momento de que podían morir los embriones, a pesar de que existía un porcentaje importante de posibilidad de ello.

Alega la apelante que, a falta de esa información, no habían tenido la opción de poder decidir si asumían el riesgo del fallecimiento y, sobre todo, les privó de la capacidad de tener en cuenta dicha circunstancia a la hora de aceptar la conservación de los mismos, y que, por la misma, se les exigió el pago de 400 euros anuales sin que, además, se cumpliera el objetivo que como tal se les aseguró y que no se produjo.

Y desde luego, en este caso, no consta que se hubiera asegurado a los demandantes el buen éxito del proceso de vitrificación, porque, además, no podía asegurarse a la vista de la tasa de resultados que apuntan los peritos, pero es que, además, los demandantes no tenían más opción que la de proceder a su congelación y hacerse cargo del mantenimiento ya que en el consentimiento informado del folio 21 no optaron por su donación que es lo que hubiera evitado el gasto de la conservación.

Así lo dispone elartículo 11 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , sobre técnicas de reproducción humana asistida dice:

' Crioconservación de gametos y preembriones'.

'3. Los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser crioconservados en los bancos autorizados para ello. La crioconservación de los ovocitos, del tejido ovárico y de los preembriones sobrantes se podrá prolongar hasta el momento en que se considere por los responsables médicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes y ajenos al centro correspondiente, que la receptora no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida.

4. Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, son:

a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.

b) La donación con fines reproductivos.

c) La donación con fines de investigación.

d) El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores.

5. La utilización de los preembriones o, en su caso, del semen, los ovocitos o el tejido ovárico crioconservados, para cualquiera de los fines citados, requerirá del consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado. En el caso de los preembriones, el consentimiento deberá haber sido prestado por la mujer o, en el caso de la mujer casada con un hombre, también por el marido, con anterioridad a la generación de los preembriones.

6. El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación.

En el caso de los preembriones, cada dos años, como mínimo, se solicitará de la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro.

Con anterioridad a la prestación del consentimiento, se deberá informar a la pareja progenitora o a la mujer, en su caso, de lo previsto en los párrafos anteriores de este apartado.

7. La información y el consentimiento a que se refieren los apartados anteriores deberán realizarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad.'

En este caso, el consentimiento informado es el que consta en el folio 21 que respecto de la congelación de los embriones dice:

'En caso de que haya criopreservación de embriones, el destino de los mismos de no ser utilizado para nuestro proyecto reproductivo en común, desearíamos que fuese:

'donación con fines reproductivos' 'donación con fines de investigación.'

Ninguna de las dos casillas están marcadas y, por tanto, se deduce que los demandantes quisieron que su destino fuera para utilizarlos ellos mismos, a quienes además se les advertía de que no se podían iniciar nuevos ciclos mientras hubiera embriones congelados.

No se observa en ningún lugar en el documento de ese consentimiento informado de que no se podía garantizar la supervivencia de los embriones congelados ni de la tasa de supervivencia de los embriones congelados, para que ellos libremente pudieran decidir sobre el destino de los mismos, y pudieran tener en cuenta que ante la posibilidad de que no sobrevivieran no podían someterse a una nueva fertilización mientras los tuvieran congelados para utilizarlos ellos.

Tampoco consta esa información en el documento del folio 28 de Ginemed.

Pero, como alega la apelada, se trata de una cuestión nueva a la que ya se refirió la sentencia apelada cuando dijo:

'De otro lado, la pretensión de la parte actora durante la vista de juicio oral, de derivar la responsabilidad de la doctora Raimunda y del Hospital Virgen del Consuelo hacia un supuesto quebrantamiento de la lex artis basado en falta o insuficiencia del consentimiento informado sobre la posibilidad de muerte embrionaria, no puede ser atendida, habida cuenta que la responsabilidad exigida en la demanda venía referida únicamente en la supuesta actuación negligente, o incumplimiento contractual de los demandados en relación con la conservación de los embriones, o mala criopreservación de los mismos. Y ello ha de ponerse en relación indefectiblemente con la prohibición de la 'mutatio libelli' que elartículo 412 de la LEC recoge como una de las manifestaciones que produce la litispendencia; y se produce aquella 'mutatio libelli' cuando se altera sustancialmente alguno de los elementos de la acción: los sujetos, el 'petitum' o la 'causa petendi', que ha sido definida como el hecho jurídico o título en que se funda un derecho, es el fundamento o razón de pedir, y constituye uno de los elementos identificadores de la acción (pretensión u objeto del proceso) en cuanto que es evidente que una concreta petición puede fundamentarse en diversos títulos o fundamentos o razón de pedir.

Consecuentemente, no se ha acreditado mala práxis médica de ningún tipo que pueda imputarse a la doctora Raimunda , ni en el tratamiento de fecundación in vitro, que se llevó a cabo con rotundo éxito, ni en el proceso de criopreservación de los embriones restantes; como tampoco se prueba negligencia o incumplimiento contractual por parte del Hospital Virgen del Consuelo que permita achacar al mismo la muerte de los dos embriones criopreservados.'

QUINTO.- Por otra parte elartículo 11 de la Ley 14/2006 dice:

'8. Los centros de fecundación in vitro que procedan a la crioconservación de gametos o preembriones humanos de acuerdo con lo establecido en este artículo deberán disponer de un seguro o garantía financiera equivalente que asegure su solvencia, en los términos que se fijen reglamentariamente, para compensar económicamente a las parejas en el supuesto de que se produjera un accidente que afecte a su crioconservación, siempre que, en el caso de los preembriones crioconservados, se hayan cumplido los procedimientos y plazos de renovación del consentimiento informado correspondiente.'

Esta previsión expresa de la Ley entendemos que es aplicable al caso que nos ocupa en que ante la ausencia de prueba de la causa de la muerte de los embriones sin que se haya demostrado, por otra parte, el incumplimiento de los procedimientos en todas las fases de la congelación, traslado y descongelación de los embriones, debe considerarse como un accidente cuyas consecuencias conllevan la obligación por parte de los centros de indemnizar a los demandantes, y como ante ausencia de prueba de que la codemandada Dra. Raimunda fuera responsable de la muerte de los embriones, es la codemandada Hospital Nisa la que debe responder, puesto que tal como consta en el folio 107 el certificado de inscripción en el Registro de la Generalitat Valenciana está a nombre de la Clínica Virgen del Consuelo y la autorización correspondiente lo fue a NISA Nuevas Inversiones en Servicios S.A.(folios 114 y 115) y era el Hospital Virgen del Consuelo el que emitía y cobraba las facturas (folios 45 a 48) y abonaba los haberes a Dña. Raimunda (folio 113), por todo ello no podemos acoger la oposición que formuló sosteniendo que UNIDRA es una entidad privada ajena e independiente al Hospital Virgen del Consuelo.

SEXTO.- Los demandantes reclamaron indemnización de 105.260 euros de los cuales corresponden:

-3.960 euros abonados a UNIDRA y 900 a medicación

-400 euros anuales por la conservación de los embriones.

-100.000 euros por los perjuicios causados.

No podemos acoger íntegramente esa pretensión, pues, en cuanto a las cantidades abonadas a Unidra por el tratamiento de fertilidad, así como a las de medicación, tenían por destino obtener una gestación la cual, además, se produjo con éxito.

En cuanto a la cantidad anual de la criopreservación ya hemos dicho que fue voluntad de los demandantes la de conservar para sí los embriones, aunque no llegaran a buen fin, pues son gastos necesarios para la conservación.

En cuanto a los perjuicios causados, no cabe duda de que se han generado nuevos gastos a los actores que tuvieron que someterse a otro proceso de fertilización para lograr un nuevo embarazo, y aunque no pueda asegurarse que de no haberse perdido los embriones que se vitrificaron, estos hubieran podido dar lugar a una nueva gestación, no cabe duda de la existencia al menos de un perjuicio moral, aparte del hecho de que un nuevo proceso implicaba no solo un gasto y una molestia sino unos riesgos para la salud de la Sra. Martina , sin olvidar que mientras tuviera los embriones congelados no podía someterse a nuevos ciclos de fertilización, de manera que cada año transcurrido aumentaba la posibilidad de que el proceso no tuviera éxito.

Por tanto, consideramos procedente indemnizar a los demandantes en la cantidad de 16.000 euros que, prudencialmente, estimamos que cubre los perjuicios causados.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, no procede hacer expresa imposición dado que, en cuanto al Hospital, se trata de una estimación parcial de la demanda y, en cuanto a las de la codemandada absuelta, Dña. Raimunda , tampoco procede hacer especial pronunciamiento, habida cuenta de la existencia de serias dudas de hecho que justificaron que la demanda fuera dirigida no sólo frente al Hospital sino también frente a la responsable de la unidad de reproducción asistida.

OCTAVO.- El recurso se estima en parte y conforme a losarts. 394 y38">398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en este recurso.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso de la actora conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en laDisposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso interpuesto por Dña. Martina y D. Eduardo .

2. Revocamos la sentencia apelada y en su lugar:

A) Estimamos en parte la demanda interpuesta por Dña. Martina y D. Eduardo contra el Hospital Nisa Virgen del Consuelo y Dña. Raimunda .

B) Condenamos a la codemandada Hospital Nisa Virgen del Consuelo a abonar a los actores la cantidad de 16.000 euros más los intereses legales desde la fecha de la demanda y sin hacer expresa condena en costas.

C) Absolvemos a Dña. Raimunda de las pretensiones que frente a ella contiene la demanda sin expresa condena en costas.

3. No hacemos expresa condena en costas en este recurso.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.